Contaminação (in)consciente do julgador e a exclusão física do inquérito

Prova pressupõe contraditório efetivo

O artigo inicia bem, quando diz que a decisão deve ter por base a “prova produzida em contraditório”, o que nos remete para a correta definição de que “prova” é aquilo produzido em juízo, na fase processual. O grande erro da reforma pontual (Lei 11.690/2008) foi ter inserido a palavra “exclusivamente”. Perdeu-se uma grande oportunidade de acabar com as condenações disfarçadas, ou seja, as sentenças baseadas no inquérito policial, instrumento inquisitório e que não pode ser utilizado na sentença. Quando o artigo 155 afirma que o juiz não pode fundamentar sua decisão “exclusivamente” com base no inquérito policial, está mantendo aberta a possibilidade (absurda) de os juízes seguirem utilizando o inquérito policial, desde que também invoquem algum elemento probatório do processo.

Manteve-se, assim, a autorização legal para que os juízes e tribunais sigam utilizando a versão dissimulada, que anda muito em voga, de “condenar com base na prova judicial cotejada com a do inquérito”. Na verdade, essa fórmula jurídica deve ser lida da seguinte forma: não existe prova no processo para sustentar a condenação, de modo que vou me socorrer do que está no inquérito. Enfim, não se pode “esquentar” prova que não seja a produzida em contraditório.

Isso é violar a garantia da própria jurisdição e do contraditório.

É preciso retomar — para compreender — a distinção entre atos de investigação e atos de prova. Como explica Ortells Ramos[2], uma mesma fonte e meio podem gerar atos com naturezas jurídicas distintas e, no que se refere à valoração jurídica, podem ser divididos em dois grupos: atos de prova e atos de investigação.

Sobre os atos de prova, podemos afirmar que:

• estão dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmação;
• estão a serviço do processo e integram o processo penal;
• dirigem-se a formar um juízo de certeza — tutela de segurança;
• servem à sentença;
• exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação;
• são praticados ante o juiz que julgará o processo.

Substancialmente distintos, os atos de investigação (instrução preliminar):

• não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese;
• estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seus objetivos;
• servem para formar um juízo de probabilidade, e não de certeza;
• não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação, pois podem ser restringidas;
• servem para a formação da opinio delicti do acusador;
• não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não processo (arquivamento);
• também servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional;
• podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela polícia judiciária.

Partindo dessa distinção, conclui-se facilmente que o IP somente gera atos de investigação e, como tais, de limitado valor probatório. Seria um contrassenso outorgar maior valor a uma atividade realizada por um órgão administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditório ou possibilidade de defesa e ainda sob o manto do segredo.

Ainda mais grave é a situação que se produz diariamente no tribunal do júri, em que os jurados julgam por livre convencimento, com base em qualquer elemento contido nos autos do processo (incluindo-se nele o inquérito), sem distinguir entre ato de investigação e ato de prova. A situação é ainda mais preocupante se considerarmos que na grande maioria dos julgamentos não é produzida nenhuma prova em plenário[3], mas apenas é realizada a mera leitura de peças.

Com isso, verifica-se que na prática o inquérito policial pode ter relevância no convencimento dos juízes e dos jurados. Pellegrini Grinover[4] aponta duas razões para esse fenômeno:

• em primeiro lugar, porque quem realiza o juízo de pré-admissibilidade da acusação é o mesmo juiz que proferirá a sentença no processo (exceto no caso do júri);
• em segundo lugar, porque os autos do inquérito são anexados ao processo e assim acabam influenciando direta ou indiretamente no convencimento do juiz.

Atento à sensibilidade do tribunal do júri, o legislador espanhol de 1995 determinou a exclusão física da investigação preliminar dos autos do processo, evitando as indesejáveis confusões de fontes cognoscitivas atendíveis, contribuindo assim a orientar sobre o alcance e a finalidade da prática probatória realizada no debate (ante os jurados).

É uma técnica que também utiliza o sistema italiano, eliminando dos autos que formarão o processo penal todas as peças da investigação preliminar (indagine preliminare), com exceção do corpo de delito e das antecipadas, produzidas no respectivo incidente probatório.

Como explicam Dalia e Ferrajoli[5], um dos motivos da clara distinção entre o procedimento per le indagini preliminari e o processo é exatamente evitar a contaminação do juiz pelos elementos obtidos na fase pré-processual.

O objetivo é a absoluta originalità do processo penal, de modo que na fase pré-processual não é atribuído o poder de aquisição da prova. Ela somente deve recolher elementos úteis à determinação do fato e da autoria, em grau de probabilidade, para justificar a ação penal. A efetiva coleta da prova está reservada para a fase processual — giudice del dibattimento —, cercada de todas as garantias inerentes ao exercício da jurisdição.

A originalidade é alcançada principalmente porque se impede que todos os atos da investigação preliminar sejam transmitidos ao processo — exclusão de peças —, de modo que os elementos de convencimento são obtidos da prova produzida em juízo. Com isso, evita-se a contaminação e garante-se que a valoração probatória recaia exclusivamente sobre aqueles atos praticados na fase processual e com todas as garantias. A isso deve ser acrescentada toda a contribuição da "teoria da dissonância cognitiva", já tratada diversas vezes nesta coluna em vários trabalhos nossos e de Alexandre Morais da Rosa.

Somente através da exclusão do inquérito dos autos do processo é que se evitará a condenação baseada em meros atos de investigação, ao mesmo tempo em que se efetivará sua função endoprocedimental. Enquanto isso não ocorrer, entendemos que os elementos oferecidos pelo IP — à exceção das provas técnicas e das produzidas através do incidente de produção antecipada (ante o juiz) — não devem ser valorados na sentença e tampouco servir de base para uma condenação, ainda que sob o manto falacioso do “cotejando com a prova judicial”.

Sempre cabe recordar as palavras de Ferrajoli[6], de que a única prova válida para uma condenação é a prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial, en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos.

Infelizmente, na reforma do CPP a matéria não está sendo bem disciplinada. O artigo 7º, parágrafo único, do Projeto 4.209/2001 diz que “esses elementos (do inquérito) não poderão constituir fundamento da sentença, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetíveis, que serão submetidas a posterior contraditório”.

Ora, isso é simbólico e fadado ao fracasso, pois não evita a contaminação consciente ou inconsciente do julgador. Os elementos do inquérito continuam dentro do processo, e a vedação apenas fará com que os juízes lancem mão de um exercício de retórica, para condenar com base no inquérito, sem dizê-lo de forma clara. Ademais, o problema continua intocável no júri, pois lá os leigos não fundamentam. Logo, não há “fundamento”. Eles julgam de “capa a capa” e por íntima e (in)fundada convicção.

Reforça nossa crítica a nova redação dada ao artigo 155, que simplesmente limita-se a dizer que o juiz não pode “fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. Logo, legitima a prática do “cotejando”, “corrobora” e outras tantas manipulações discursivas para disfarçar a condenação fundada no inquérito policial.

Por isso, se realmente houver empenho em resolver o problema, não há outra saída que a exclusão física dos autos do inquérito de dentro do processo.

Em síntese, a regra geral é que os atos da investigação preliminar sejam, como tais, considerados meros atos de investigação, com uma limitada eficácia probatória, pois a produção da prova deve estar reservada para a fase processual.

É a função endoprocedimental dos atos do inquérito, no sentido de que sua eficácia é interna à fase, para fundamentar as decisões interlocutórias tomadas no seu curso. Para evitar a contaminação, o ideal é adotar o sistema de eliminação do processo dos atos de investigação, excetuando-se as provas técnicas e as irrepetíveis, produzidas no respectivo incidente probatório.

Compreenda-se que isso em nada desprestigia a investigação preliminar, senão todo o oposto, a reconduz ao seu devido espaço, constitucionalmente demarcado. Pensar o contrário é tornar letra morta a cláusula do devido processo legal.