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Limite Penal

Contaminação (in)consciente do julgador e a exclusão física do inquérito

Por  e 

Prova pressupõe contraditório efetivo. O artigo 155 do CPP estabelece que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”[1].

O artigo inicia bem, quando diz que a decisão deve ter por base a “prova produzida em contraditório”, o que nos remete para a correta definição de que “prova” é aquilo produzido em juízo, na fase processual. O grande erro da reforma pontual (Lei 11.690/2008) foi ter inserido a palavra “exclusivamente”. Perdeu-se uma grande oportunidade de acabar com as condenações disfarçadas, ou seja, as sentenças baseadas no inquérito policial, instrumento inquisitório e que não pode ser utilizado na sentença. Quando o artigo 155 afirma que o juiz não pode fundamentar sua decisão “exclusivamente” com base no inquérito policial, está mantendo aberta a possibilidade (absurda) de os juízes seguirem utilizando o inquérito policial, desde que também invoquem algum elemento probatório do processo.

Manteve-se, assim, a autorização legal para que os juízes e tribunais sigam utilizando a versão dissimulada, que anda muito em voga, de “condenar com base na prova judicial cotejada com a do inquérito”. Na verdade, essa fórmula jurídica deve ser lida da seguinte forma: não existe prova no processo para sustentar a condenação, de modo que vou me socorrer do que está no inquérito. Enfim, não se pode “esquentar” prova que não seja a produzida em contraditório.

Isso é violar a garantia da própria jurisdição e do contraditório.

É preciso retomar — para compreender — a distinção entre atos de investigação e atos de prova. Como explica Ortells Ramos[2], uma mesma fonte e meio podem gerar atos com naturezas jurídicas distintas e, no que se refere à valoração jurídica, podem ser divididos em dois grupos: atos de prova e atos de investigação.

Sobre os atos de prova, podemos afirmar que:

  • estão dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmação;
  • estão a serviço do processo e integram o processo penal;
  • dirigem-se a formar um juízo de certeza — tutela de segurança;
  • servem à sentença;
  • exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação;
  • são praticados ante o juiz que julgará o processo.

Substancialmente distintos, os atos de investigação (instrução preliminar):

  • não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese;
  • estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seus objetivos;
  • servem para formar um juízo de probabilidade, e não de certeza;
  • não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação, pois podem ser restringidas;
  • servem para a formação da opinio delicti do acusador;
  • não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não processo (arquivamento);
  • também servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional;
  • podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela polícia judiciária.

Partindo dessa distinção, conclui-se facilmente que o IP somente gera atos de investigação e, como tais, de limitado valor probatório. Seria um contrassenso outorgar maior valor a uma atividade realizada por um órgão administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditório ou possibilidade de defesa e ainda sob o manto do segredo.

Ainda mais grave é a situação que se produz diariamente no tribunal do júri, em que os jurados julgam por livre convencimento, com base em qualquer elemento contido nos autos do processo (incluindo-se nele o inquérito), sem distinguir entre ato de investigação e ato de prova. A situação é ainda mais preocupante se considerarmos que na grande maioria dos julgamentos não é produzida nenhuma prova em plenário[3], mas apenas é realizada a mera leitura de peças.

Com isso, verifica-se que na prática o inquérito policial pode ter relevância no convencimento dos juízes e dos jurados. Pellegrini Grinover[4] aponta duas razões para esse fenômeno:

  • em primeiro lugar, porque quem realiza o juízo de pré-admissibilidade da acusação é o mesmo juiz que proferirá a sentença no processo (exceto no caso do júri);
  • em segundo lugar, porque os autos do inquérito são anexados ao processo e assim acabam influenciando direta ou indiretamente no convencimento do juiz.

Atento à sensibilidade do tribunal do júri, o legislador espanhol de 1995 determinou a exclusão física da investigação preliminar dos autos do processo, evitando as indesejáveis confusões de fontes cognoscitivas atendíveis, contribuindo assim a orientar sobre o alcance e a finalidade da prática probatória realizada no debate (ante os jurados).

É uma técnica que também utiliza o sistema italiano, eliminando dos autos que formarão o processo penal todas as peças da investigação preliminar (indagine preliminare), com exceção do corpo de delito e das antecipadas, produzidas no respectivo incidente probatório.

Como explicam Dalia e Ferrajoli[5], um dos motivos da clara distinção entre o procedimento per le indagini preliminari e o processo é exatamente evitar a contaminação do juiz pelos elementos obtidos na fase pré-processual.

O objetivo é a absoluta originalità do processo penal, de modo que na fase pré-processual não é atribuído o poder de aquisição da prova. Ela somente deve recolher elementos úteis à determinação do fato e da autoria, em grau de probabilidade, para justificar a ação penal. A efetiva coleta da prova está reservada para a fase processual — giudice del dibattimento —, cercada de todas as garantias inerentes ao exercício da jurisdição.

A originalidade é alcançada principalmente porque se impede que todos os atos da investigação preliminar sejam transmitidos ao processo — exclusão de peças —, de modo que os elementos de convencimento são obtidos da prova produzida em juízo. Com isso, evita-se a contaminação e garante-se que a valoração probatória recaia exclusivamente sobre aqueles atos praticados na fase processual e com todas as garantias. A isso deve ser acrescentada toda a contribuição da "teoria da dissonância cognitiva", já tratada diversas vezes nesta coluna em vários trabalhos nossos e de Alexandre Morais da Rosa.

Somente através da exclusão do inquérito dos autos do processo é que se evitará a condenação baseada em meros atos de investigação, ao mesmo tempo em que se efetivará sua função endoprocedimental. Enquanto isso não ocorrer, entendemos que os elementos oferecidos pelo IP — à exceção das provas técnicas e das produzidas através do incidente de produção antecipada (ante o juiz) — não devem ser valorados na sentença e tampouco servir de base para uma condenação, ainda que sob o manto falacioso do “cotejando com a prova judicial”.

Sempre cabe recordar as palavras de Ferrajoli[6], de que a única prova válida para uma condenação é a prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial, en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos.

Infelizmente, na reforma do CPP a matéria não está sendo bem disciplinada. O artigo 7º, parágrafo único, do Projeto 4.209/2001 diz que “esses elementos (do inquérito) não poderão constituir fundamento da sentença, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetíveis, que serão submetidas a posterior contraditório”.

Ora, isso é simbólico e fadado ao fracasso, pois não evita a contaminação consciente ou inconsciente do julgador. Os elementos do inquérito continuam dentro do processo, e a vedação apenas fará com que os juízes lancem mão de um exercício de retórica, para condenar com base no inquérito, sem dizê-lo de forma clara. Ademais, o problema continua intocável no júri, pois lá os leigos não fundamentam. Logo, não há “fundamento”. Eles julgam de “capa a capa” e por íntima e (in)fundada convicção.

Reforça nossa crítica a nova redação dada ao artigo 155, que simplesmente limita-se a dizer que o juiz não pode “fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. Logo, legitima a prática do “cotejando”, “corrobora” e outras tantas manipulações discursivas para disfarçar a condenação fundada no inquérito policial.

Por isso, se realmente houver empenho em resolver o problema, não há outra saída que a exclusão física dos autos do inquérito de dentro do processo.

Em síntese, a regra geral é que os atos da investigação preliminar sejam, como tais, considerados meros atos de investigação, com uma limitada eficácia probatória, pois a produção da prova deve estar reservada para a fase processual.

É a função endoprocedimental dos atos do inquérito, no sentido de que sua eficácia é interna à fase, para fundamentar as decisões interlocutórias tomadas no seu curso. Para evitar a contaminação, o ideal é adotar o sistema de eliminação do processo dos atos de investigação, excetuando-se as provas técnicas e as irrepetíveis, produzidas no respectivo incidente probatório.

Compreenda-se que isso em nada desprestigia a investigação preliminar, senão todo o oposto, a reconduz ao seu devido espaço, constitucionalmente demarcado. Pensar o contrário é tornar letra morta a cláusula do devido processo legal.


[1] O presente trecho foi extraído, com algumas alterações pontuais, de nossa obra 'Direito Processual Penal', 15 edição, Editora Saraiva, 2018, p. 165 e ss., para onde remetemos o leitor para uma análise mais ampla e aprofundada.
[2] Na obra coletiva Derecho Jurisdiccional – Proceso Penal, cit., v. III, p. 151 e s. Também no artigo Eficacia Probatoria del Acto de Investigación Sumarial. Estudio de los Artículos 730 y 714 de la LECrim. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ano 1982, n. 2-3, p. 365-427.
[3] Exceção feita ao interrogatório do acusado, que decorre de uma imposição legal. Mas tampouco o interrogatório deve ser considerado um puro ato de prova, senão mais bem de defesa e de prova, com claro predomínio do primeiro caráter.
[4] Influência do Código-Modelo de Processo Penal para Ibero-América na Legislação Latino-Americana. Convergências e Dissonâncias com os Sistemas Italiano e Brasileiro. In: O Processo em Evolução. Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 239.
[5] Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997, p. 568 e s. Também sobre a eliminação de peças, vide PELLEGRINI GRINOVER, Influência do Código-Modelo..., op. cit., p. 227.
[6] Derecho y Razón, cit., p. 103, 104 e 106.

 é advogado, doutor em Direito Processual Penal e professor titular da PUCRS.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali).

Revista Consultor Jurídico, 26 de outubro de 2018, 8h05

Comentários de leitores

1 comentário

Questionamento

Hans Zimmer (Assessor Técnico)

Legal, mas, sem o IPL, como fica a avaliação da justa causa para deflagração da ação penal?

Outra dúvida: já que no processo civil também operam os princípios do devido processo legal e contraditório, deveriam ser excluídas provas produzidas administrativamente (p.ex., procedimentos previdenciários em que são entrevistados segurados e vizinhos)?

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