Sem imóvel certo, não há como existir a busca e apreensão

Em meio à chamada guerra civil urbana, já se mostram rotineiras as soluções apresentadas que violam o texto constitucional. Sem sombra de dúvida, o texto É legal mandado de busca e apreensão em área delimitada e definida, recentemente publicado[1], constitui um dos mais novos capítulos do processo de seletiva fragilização de direitos e garantias fundamentais.

A despeito da concordância quanto ao caráter excepcional da violação de domicílio, bem como do imprescindível papel do magistrado na construção dessa exceção, impõe-se questionar — e, principalmente, se posicionar contrariamente — a mais nova versão camuflada de mandado de busca e apreensão coletivo.

Esta análise crítica não se restringirá aos pontos trazidos no texto que defende a legalidade da busca e apreensão em área delimitada e definida, vez que outras considerações auxiliarão na demonstração da fragilidade da tese ora questionada.

De início, é importante ter em mente que a proteção constitucional do domicílio possui dupla face[2], isto é, de um lado versa sobre a liberdade e privacidade da pessoa e, de outra banda, impõe uma restrição processual ao agir estatal. O enfrentamento da tese da legalidade se pauta nesse segundo aspecto da proteção constitucional ao domicílio, o que repercute na análise da legislação processual penal em vigor.

Não se desconhece a redação contida no artigo 243, inciso I, CPP, isto é, que o mandado de busca e apreensão deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa onde será realizada a diligência; todavia, conforme será defendido, não se mostra possível assentir que a delimitação de área se encontra abrangida pela norma jurídica, viabilizando a expedição de amplo mandado. Algumas considerações devem ser feitas quanto ao dispositivo contido no CPP nesta proposta de desconstrução argumentativa do mandado defendido pelo autor do artigo ora examinado.

O artigo 243, inciso I, CPP deve ser lido à luz do artigo 5º, inciso XI, Constituição da República, e não o contrário, sob pena de perpetuar a interpretação em retrospectiva, fenômeno esse já examinado por Rubens Casara:

“(…) percebe-se a flagrante insistência dos operadores do direito em ignorar as ondas democratizantes (‘as luzes’) que atingiram o processo penal. Trata-se de fenômeno antigo, que merece ser estudado, com especial atenção aos discursos ocultos legitimadores de uma verdadeira inversão da hierarquia legal. Nesse contexto, a Constituição da República é interpretada com fundamento em legislação inferior de cunho autoritário. A esse fenômeno se convencionou chamar interpretação retrospectiva”[3].

Em se tratando da faceta de limitação do agir estatal em favor do ser humano, o artigo 5º, inciso XI, Constituição da República não pode permitir construções argumentativas que acabe por banalizar a superação da regra nele contido. E já que se falou em limite, não se pode desprezar o método literal de interpretação. Aqui não se quer retomar hermenêutica já superada, mas, sim, reconhecer que o próprio texto já delimita o seu âmbito normativo. Nesse momento, os ensinamentos de Aurélio Buarque de Holanda se mostram importantes, ainda mais quando combinado com o caráter excepcional da violação de domicílio previsto constitucionalmente:

“indicar. [Do lat. ‘indicare’]. V. t. d. 1. Tornar patente; demonstrar, revelar, denotar. 2. Apontar com o dedo, ou por outro sinal, para mostrar, indigitar. 3. Apontar, designar. 4. Enunciar, expor, mencionar. 5. Determinar, estabelecer. 6. Esboçar ou delinear levemente. 7. Mostrar a conveniência de, aconselhar. 8. Apontar ou mostrar com o dedo ou por outro sinal, designar, indigitar. 9. Aconselhar, lembrar”[4].

Logo, ainda que, de acordo com os limites textuais, indicar possa denotar a leve delineação, para fins jurídico, o que, portanto, leva em consideração a ordem constitucionalmente estabelecida, deve existir certeza do imóvel — não se quer o número do imóvel na localidade, por exemplo, mas, sim, que a atuação da polícia judiciária se volte para lugar certo e individualizado. Na hipótese de indicação de uma região, de um trecho da rua, de um bairro ou de uma favela, não há, portanto, a observância da certeza constitucional exigida.

Mas não cessam aqui as divergências quanto ao texto ora examinado. Não resta dúvida de que o paradigma da eficiência compõe a estrutura argumentativa desse soft mandado de busca e apreensão coletivo. O problema é então na premissa, pois uma ordem jurídica pautada na dignidade da pessoa humana não pode permitir a atuação predatória de um “princípio” calcado na visão de mundo neoliberal. A crítica que Alexandre Moraes da Rosa apresenta à Análise Econômica do Direito (AED) se mostra pertinente e, por essa razão, é trazida:

“Por isso, ainda que se possa invocar, em algum sentido, o discurso da Análise Econômica do Direito, seus pressupostos devem ser lidos em uma perspectiva crítica e que mantenha o lugar da Constituição e dos Direitos Fundamentais, uma vez que ‘pressupõe o repúdio a uma interpretação tecnocrática do juízo de eficiência, para poder sustentar uma abertura deste juízo à sociedade, a fim de permitir a autêntica integração em seu seio dos princípios de garantia’. De sorte que se deve resgatar o lugar e a função da Constituição e o discurso garantista”[5].

Não se está a discutir o sexo dos anjos, pois defender a eficiência no âmbito processual penal representa, na verdade, atribuir um viés unicamente instrumental a esse ramo do Direito, ou seja, seria ele o meio para se efetivar as normas de Direito Penal. Aliás, fruto dessa construção é que direitos e garantias fundamentais são compreendidos como óbices para atuação estatal e fomentadores da impunidade. Todavia, o processo penal necessita ser compreendido de uma outra forma, a saber: forma racional de controlar o poder punitivo. Não se desconhece a possibilidade de injustiças advirem dessa concepção e que decorrem da absolvição de responsáveis pelo cometimento de uma conduta delitiva; porém, é um preço menor que a condenação de inocentes, de pessoas que não tiveram o devido processo legal respeitado.

É, também, importante pontuar a questão da discricionariedade, pois, no texto ora debatido, há uma censura à possibilidade de concessão de uma carta branca assinada pelo juiz aos agentes de segurança. Até aí, perfeito! Porém, como não reconhecer a existência da discricionariedade na delimitação no trecho entre a rua X e o beco Y da comunidade/bairro Z? O exercício do poder discricionário não pode se limitar à autoridade administrativa, sendo certo que a sua modalidade judicial deve ser também questionada. Para tanto, o auxílio tem origem nas já vetustas e insistentes lições de Lenio Streck e que compõem a Crítica da Hermenêutica do Direito (CHD) e a defesa da tese da resposta correta ou constitucionalmente adequada:

“Neste contexto, deve ser compreendida a tese da resposta correta. Assim, a questão não é a existência de uma única solução jurídica, mas que, mesmo havendo, mais de uma possibilidade juridicamente defensável, o direito sempre teria (uma) resposta. Dito de outro modo: o direito enquanto um sistema de regras e princípios não abriria a possibilidade para um juízo discricionário, já que teria sempre uma história institucional a ser reconstruída e que indicaria a melhor decisão a ser tomada”[6].

Ainda no âmbito da discricionariedade, muito embora não tenha sido mencionada, não causaria maior espanto se a ponderação viesse a ser invocada como justificativa para o mandado de busca e apreensão de área delimitada. Afora a dificuldade concreta de se controlar a ponderação, não se pode deixar de inquirir a sua validade para uma hipótese em que o confronto de direitos se daria no plano individual versus coletivos. A partir das considerações de Suzana de Toledo Barros[7], verifica-se que a proporcionalidade surgiu na Europa Continental como limitação ao poder de polícia, não sendo, portanto, correto, querer desvirtuar seu DNA de restrição para estender a atuação estatal. Falar, dessa forma, em proporcionalidade como fundamento dessa espécie de mandado de busca e apreensão denota um decisionismo materializado no uso performático de um “princípio”.

Uma outra trilha argumentativa necessita ser desbravada nesse exercício crítico e que vai além do fenômeno jurídico em si.

O soft mandado coletivo tem o endereço alvo de sempre, vale dizer, as periferias, os locais onde o Estado somente se faz presente por suas agências criminais. A dificuldade em delimitar um imóvel é fruto da omissão estatal e que posteriormente se volta como argumento para sabotar o disposto na regra da inviolabilidade do domicílio. Apesar de ser trazida para os mais diversos quadrantes do direito, a boa-fé objetiva passa ao largo na forma como se desenvolvem as relações entre Estado e determinada classe de cidadãos. Os bens públicos prometidos pelo texto constitucional não são alocados em determinada área por pura falta de vontade política, ou seja, para fruição dos direitos econômicos, sociais e culturais, é como que se determinadas regiões não existissem. Daí, não é de estranhar a dificuldade em precisar um imóvel, vez que a cidade formal não chegou na periferia. Contudo, o mesmo imóvel esquecido pelo poder público é objeto de lembrança coletiva para a atuação das agências criminais.

A admissão de uma legalidade de mandado de busca e apreensão em área delimitada e definida representa a perpetuação de uma graduação do que é ser cidadão. A crítica apresentada por José Murilo de Carvalho se mostra atual, devendo polícia ser substituída pelo Poder Judiciário e a terceira classe de cidadãos personificada no macumbeiro ser associada àqueles que vivem nas áreas passíveis desse heterodoxo mandado de busca e apreensão:

“Quem define a cidadania, na prática, é a polícia. Na curta conversa de dez minutos com um agente da lei, com alguém que deveria implementar os dispositivos constitucionais, descobrimos que ele estabelece, por conta própria, três classes de cidadãos, a saber: o doutor, o crente, o macumbeiro. Doutor é o cidadão de primeira classe, titular dos direitos constitucionais, merecedor do respeito e da deferência dos agentes da lei. O crente vem em segundo lugar: pode ter alguns direitos violados, mas ainda merece algum respeito. Por fim, o macumbeiro: não tem direitos, nem pode ser considerado cidadão”[8].

A cidadania e a efetividade do texto constitucional não podem depender de um CEP, não é esse o projeto sociopolítico promulgado em 5 de outubro de 1988, sob pena de manutenção de uma estrutura social desigual e que não atende aos proclamados objetivos fundamentais.

Há, ainda, a violência simbólica — é sempre bom lembrar que a violência não se esgota na modalidade subjetiva, conforme leciona Zizek[9] — na existência do soft mandado de busca e apreensão coletivo. Articula-se com esse símbolo o fenômeno da adiaforização:

“(…) dificilmente seria possível compreender o fenômeno da perda de sensibilidade sem o conceito de adiaforização da conduta humana. ‘Adiaphorin’ (plural adiaphoral) em grego significa algo desimportante. Esse termo era usado na Grécia Antiga pelos estoicos; mais tarde foi adotado pelo reformador religiosos Philipp Melanchthon, companheiro de Martinho Lutero, que chamou as diferenças litúrgicas entre católicos e protestantes de ‘adiaphora’, ou seja, coisas que não merecem atenção. Mas, no sentido que você lhe atribui, um ‘adiaphoron’, é uma saída temporária de nossa própria zona de sensibilidade, a capacidade de não reagir, ou de reagir como se algo estivesse acontecendo não com pessoas, mas com objetos físicos, e não seres humanos”[10].

Assim, se a fragilização de direitos não me alcança, a possibilidade de violação maciça de domicílio não me é relevante. Ora, é quase certo que a realidade da autoridade que expede o mandado de busca e apreensão é identificável, vale dizer, há a delimitação do imóvel pelo número de uma casa ou de um apartamento; logo, esse expediente amplo de superação da inviolabilidade não seria passível sequer de cogitação. Essa manifestação da adiaforização decisória se encontra inserida na dinâmica própria de atuação do sistema de Justiça criminal do Estado pós-democrático[11]. Com o intuito de remover do mercado quem não pode consumir, tudo é válido.

É preciso concluir. A partir da normativa constitucionalmente estabelecida, o artigo 243, inciso I, CPP não se mostra idôneo para a expedição do mandado de busca e apreensão de área delimitada e definida. A aversão à discricionariedade administrativa deve também alcançar a judicial. A gravidade do esvaziamento do contido no artigo 5º, inciso XI, Constituição da República é aferida na vulneração de uma liberdade constitucional, bem como na possibilidade de manutenção da sociedade desigual. Em um cenário em que tanto se questiona o exercício abusivo do poder, o Poder Judiciário, ao cumprir a Constituição e repelir a possibilidade de validade do soft mandado coletivo de busca e apreensão, demarcaria posição e serviria de exemplo para todos — que assim o seja.