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Faz sentido divergir sobre questões (jurídicas) controversas?

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“Dois juristas, três opiniões”, diz um velho ditado alemão[1]. Similarmente, ouve-se no Brasil “política, futebol e religião não se discute!”. Essas expressões, por um lado, iluminam a profundidade na qual a prática dos desacordos atingiu o imaginário social e, por outro, mostram que o Direito não pode se dar ao luxo de seguir a recomendação da sabedoria popular. Direito e desacordo caminham juntos.

O Direito pode ser caracterizado de vários modos. Entre eles, como prática argumentativa que engloba casos em que determinado dispositivo ou instituto tem sua aplicação contestada, colocada em dúvida sob certa perspectiva. Isso retoma o debate sobre em que medida o Direito é um sistema normativo composto de um conjunto de convenções sociais. Aliás, talvez o ponto mais impactante nessa temática em Teoria do Direito — ainda mais que a festejada “teoria dos princípios” — seja o argumento dos desacordos teóricos de Ronald Dworkin[2].

Em linhas muito, muito gerais, Dworkin aponta os casos nos quais juristas argumentam em favor de como o Direito deve ser interpretado tendo em vista que não há resposta clara e incontroversa para a hipótese. Tais casos não giram em torno de desacordos empíricos (sobre o que determinam códigos, decisões judiciais passadas, atos normativos etc.), mas teóricos, isto é, sobre os fundamentos do Direito. Esse é o núcleo central de sua importante teoria da controvérsia[3].

Dworkin enfatiza que não haveria sentido argumentar em casos nos quais não há regra clara e específica se não houvesse algum tipo de verdade ou resposta não convencional para resolver a questão. Se mesmo nesse tipo de desacordo jurídico os interlocutores se engajam em demonstrar que têm razão, que há uma resposta juridicamente correta, então explicar a prática jurídica como um conjunto de convenções seria cair em um reducionismo insustentável. Sem pressupor a existência da “melhor interpretação”, não haveria como explicar o porquê e sobre o que divergem. Ou essa resposta não convencional é o fundamento para o desacordo ou a argumentação em casos controversos seria um completo nonsense.

A teoria da controvérsia de Dworkin é conectada em sua grande obra a uma teoria da decisão jurídica que, por sua vez, ampara-se em uma teoria da justiça mais geral[4]. Explícita é a conexão entre Teoria do Direito com outras disciplinas, especialmente a Filosofia Moral e Política, mas não só com elas. Como toda relação interdisciplinar tem seus custos, um deles parece ser como avaliar teorias normativas, ou seja, como avaliar teorias que pretendem oferecer modelos de avaliação. Por ser normativa — e não puramente descritiva —, não é possível fazê-lo unicamente pelo critério da falseabilidade de Karl Popper[5], por exemplo. Sem referência a estados factuais, a falseabilidade perde sua função nesse tipo de empreitada.

Então com base em quais critérios (e por que) uma teoria normativa pode ser considerada superior ou mais adequada que outras tão (ou mais) sofisticadas, como as teorias de John Rawls, Amartya Sen, Robert Nozick ou Charles Taylor? Seria possível usar um critério avaliativo que não advenha de dentro da própria teoria avaliada para julgar as demais? Se sim, qual e por quê? Se não, a avaliação já não estaria de saída viciada por parcialidade?

A existência de desacordos implicaria questionar a legitimidade de teorias em geral. Em Ciências Naturais também há desacordos. Físicos divergem sobre qual teoria oferece a melhor explicação para a descoberta do Bóson de Higgs[6], a “partícula de Deus”, que, assim como os desacordos jurídicos, repercute sobre questões morais, políticas e religiosas. A diferença é que nesses desacordos há convergência sobre qual informação poderia resolvê-los. Ou seja, os cientistas naturais divergem sobre uma questão particular, mas concordam sobre que tipo de informação ou critério encerraria as dúvidas e decidiria de vez a questão[7].

O problema é que no Direito desacordos teóricos não dizem respeito apenas à resposta de casos difíceis, mas também aos critérios para resolver os casos difíceis. O desafio é em dobro. Na hipótese de não haver consenso sobre tal “metacritério” e considerando que a “melhor resposta” simplesmente não aparece no céu brilhando com luzes de neon, qual o sentido de entrar nesse tipo de desacordo?

Um modelo agonístico do desacordo jurídico[8] pode explicar esse fenômeno sem a necessidade de pressupor a existência desse metacritério. Segundo esse modelo, ainda há razões para justificar a existência dos desacordos. As razões são as seguintes: (i) interlocutores podem chegar a um acordo — ainda que transitório — como uma alternativa pacífica; (ii) desacordos desnudam não apenas pontos de atrito, mas também pontos de acordo implícito; (iii) abre-se a possibilidade do reconhecimento de que ninguém é o "dono da verdade", gerando um ambiente de humildade e respeito mútuo; (iv) argumentar num sentido também impele o interlocutor a ser coerente em relação aos seus argumentos anteriores, gerando estabilização de expectativas e previsibilidade; (v) ao expor convicções os interlocutores se abrem ao debate para que seus pontos fracos sejam testados e assim podem aprimorar conhecimentos e aumentar o crescimento intelectual; (vi) diferentemente de métodos não-argumentativos, desacordos tendem a forçar a produção de argumentos mais sofisticados e racionais, tornando o debate mais rigoroso e interessante[9].

Longe de um mero jogo de manipulação retórica ou discussão erística[10], o modelo agonístico oferece uma explicação plausível aos desacordos teóricos sem depender da pressuposição de um metacritério ou da “melhor resposta”. O ceticismo em relação à existência de tais propriedades não atinge o modelo agonístico justamente por ser independente delas.

Além do mais, o modelo agonístico convive bem com as circunstâncias — bastante comuns em tempos de eleições políticas — de que os desacordos de fato se tornam discussões nonsense. Basta uma “passada de olhos” nas redes sociais para identificar esse fenômeno. Se um critério que encerrasse o desacordo fosse estritamente necessário para explicar desacordos sobre questões controversas, a hipótese da sua inexistência tornaria qualquer tipo de comunicação sem sentido. Inclusive esta coluna na ConJur.

P.S.: Agradeço pela revisão e comentários prévios dos amigos William Galle Dietrich e Ziel Ferreira Lopes.


[1] POSCHER, Ralf. Wozu Juristen streiten. Eine agonistische Theorie juristischer Meinungsverschiedenheiten. Juristen Zeitung, 1/2013, S. 1-11. Versão em inglês, POSCHER, Ralf. Why we argue about the Law. An agonistic acount of legal disagreement. In: BANAS, Pawel; DYRDA, Adam; GIZBERT-STUDNICKI, Tomasz. Metaphilosophy of Law. Oxford/Portland: Hart Publishing, 2016. pp. 191-225.
[2] DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986. p. 5.
[3] "Of course, law is a social phenomenon. But its complexity, function, and consequence all depend on one special feature of its structure. Legal practice, unlike many other social phenomena, is argumentative”. Idem, ibidem, p. 13.
[4] DWORKIN, Ronald. Justice for hedgehogs. Cambridge: Harvard University Press, 2011. p. 8 e segs.
[5] POPPER, Karl. Logik der Forschung. Zur Erkenntnistheorie der modernen Naturwissenschaft. Wien: Springer-Verlag, 1935. p. 40 e segs.
[6] BUTTERWORTH, Jon. Could the Higgs boson have been discovered by accident? The Guardian, Science - Life and Physics. 18. Sep. 2016. Disponível em: https://www.theguardian.com/science/life-and-physics/2016/sep/18/could-the-higgs-boson-have-been-discovered-by-accident. Acesso em 16.out.2018.
[7] LUGG, Andrew. Disagreement in Science. Zeitschrift für allgemeine Wissenschaftstheorie. Journal for General Philosophy of Science, Vol. 9, No. 2 (1978), pp. 276-292.
[8] POSCHER, Ralf. Wozu Juristen streiten. op. cit, p. 6-10.
[9] Dando papel proeminente e destacado à função argumentativa dos desacordos jurídicos, ver BESSON, Samantha. The morality of conflict: Reasonable disagreement and the Law. Oxford: Hart Publishing, 2005. p. 91-120. Também dando destaque a processos deliberativos, POSTEMA, Gerald. Sweet dissonance: Conflict, consensus, and the Rule of Law. 17 The Harvard Review of Philosophy 36, 2010. p. 36-55.
[10] FREESE, John Henry. The "art" of Rhetoric. Cambridge: Harvard University Press, 1975. Passim.

Rafael Giorgio Dalla Barba é advogado, doutorando em Filosofia do Direito pela Albert-Ludwigs-Universität Freiburg e mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio do Sinos (Unisinos).

Revista Consultor Jurídico, 20 de outubro de 2018, 8h00

Comentários de leitores

3 comentários

Interessante, MAS

Holonomia (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

o texto parte do pressuposto (equivocado, segundo a Física, pelos dados fornecidos ao longo do século XX) de que há ciências da natureza e ciências do espírito, entendimento filosófico datado de meio milênio que separa mente e matéria.
Não havendo essa separação, como o indica o quantum de ação e seus efeitos sobre medições físicas, a mesma resposta para uma só Ciência resolverá a divergência da Física e também demonstrará que o Direito deve ser entendido não apenas em termos normativos, mas igualmente como ciência descritiva e causal da realidade (natural e humana - quantum de ação), mas com algumas consequências (causalidades físico-jurídicas) diferidas no tempo, o que o Direito ambiental já compreende muito bem, questão também com validade para temas morais complexos que o materialismo tenta resolver alegando uma falsa e inexistente autonomia corporal de cada uma das pessoas, o que leva, por exemplo, ao absurdo da defesa do aborto.
www.holonomia.com

O louvável, mas cruel, mundo da busca da lógica jurídica

Luiz Fernando Cabeda (Juiz do Trabalho de 2ª. Instância)

Todas as indagações podem parecer possíveis, em busca de um 'mundo do entendimento', desde que as respostas encontradas não se mostrem impossíveis.
O cultivo da discordância não pode ser apreciado 'in abstracto' nem fora de coordenadas geográficas e históricas.
Carl Schmitt escreveu uma obra consistente e direcionada, tanto que fez sua fortuna junto aos nazistas mas igualmente preservou-o no pós-guerra, mas que ainda hoje repercute, um vez colocada sob o exame da intenção e do uso instrumental do que construiu.
De outro lado, Hans Kelsen elaborou uma teoria de Direito que permitia a 'isenção interpretativa', mas que também a habilitava para o 'manejo' dentro de critérios apenas formais, de tal modo que teve de revê-la em face das consequências de seu uso. Ao contrário de Schmitt, mas ironicamente convergindo com este quanto ao 'resultado', Kelsen teve que se evadir ante a perseguição judaica dos nazistas, o que fez somente na undécima hora, sendo ajudado por um aluno.
A divergência na cultura jurídica brasileira é antes 'cultivada' do que 'resolvida'. Portanto, ao contrário do que pretende o autor do texto erudito ora comentado, não há nenhum incômodo local a respeito de fazer ou não fazer sentido em divergir, diante de questões controvertidas.
O êxito de um empreendimento jurídico arriscado, e tanto mais valioso quanto maior for o risco assumido, está exatamente em encontrar a divergência. Ela é o desejo oculto na produção teórica do Direito como no desenho fenomenológico do processo.
'Aureo dissensus', poderíamos repetir desde tempos imemoriais. Quando da negociação com os holandeses, após a expulsão de Pernambuco, o Padre Vieira escreveu que todo alfabetizado em Portugal se sentia inclinado a redigir seu 'parecer'.
A exatidão está só na 'praxis'.

Teorias jurídicas

O IDEÓLOGO (Outros)

R. Dworkin, americano, branco, protestante, anglo - saxão, fez estudos sobre um sistema jurídico baseado no "common law". Qual a pertinência dele para um direito que tem como destinatários mestiços, católicos, pouco propensos à reflexão, e com um direito baseado no sistema romano-germânico, essencialmente escrito?

Comentários encerrados em 28/10/2018.
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