Aplicar a Lindb no processo fiscal é uma medida para transmitir confiança

Onde houver ódio, que eu leve o amor.
Onde houver ofensa, que eu leve o perdão.
Onde houver discórdia, que eu leve a união.
Onde houver dúvida, que eu leve a fé”.
(Oração de São Francisco)

Andar com fé eu vou, porque a fé não costuma “faiá”.
(Andar com fé, Gilberto Gil)

Compromissos profissionais me levaram para fora do Brasil justamente no primeiro turno das eleições. Vim para Roma participar do Congresso anual da International Bar Association (IBA), organização de imenso prestígio internacional, que congrega profissionais da advocacia de mais de 170 países. Neste ano, em que conta com mais de 6 mil participantes, o evento é especialmente importante para nós, advogados brasileiros, porque nele Horacio Bernardes Neto foi eleito presidente da IBA para o próximo triênio. Sua eleição coroa a carreira de êxitos e de intransigente defesa da profissão de um advogado de inteligência arrebatadora, humor refinado e competência indiscutível, com quem tive o privilégio de trabalhar ao longo de muitos anos de minha carreira. Não tenho dúvidas em afirmar que Horacio é o nome certo na hora certa para enfrentar estes anos difíceis que se avizinham.

O mesmo ainda não se pode dizer dos escolhidos para disputar o segundo turno das eleições para presidir o Brasil. Por isso a Oração de São Francisco para abrir esta coluna, mais precisamente o trecho que fala em ódio/amor, ofensa/perdão e discórdia/união, dualidade de sentimentos tão presente nos dias de hoje. Entristece-me profundamente criar meus filhos em um mundo de intolerância em que as perspectivas para o futuro são nebulosas e nos deixam cheios de dúvidas…

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No mês passado, em Belo Horizonte, foi realizado o XXII Congresso da Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt), para o qual fui gentilmente convidado a participar pelo amigo Valter Lobato, atual presidente da organização.

Um dos momentos mais marcantes do congresso, que prestou merecidíssima homenagem ao querido professor Sacha Calmon, foi a visita à exposição de pinturas renascentistas e barrocas italianas que retratam São Francisco na arte de mestres italianos, guiada por especialistas em história da arte, que está sendo realizada na Casa Fiat de Cultura, no belíssimo Palácio dos Despachos, em Belo Horizonte.

No dia seguinte pela manhã participei do painel sobre tributação internacional em mesa presidida com maestria por Paulo Adyr Dias do Amaral, ao lado dos colegas advogados Alexandre Alkmim e Sergio André Rocha e do sempre brilhante Mario Dehon Santiago, superintendente regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal, que conheci no mesmo evento no ano passado e de quem me tornei grande admirador.

O carisma de Mário e sua facilidade em se expressar, trazendo ao público em uma linguagem simples e direta os desafios e conquistas deste órgão de excelência técnica e tecnológica que é a Receita Federal do Brasil, são qualidades notáveis.

Senti-me francamente lisonjeado de ter sido o provocador de suas reflexões a respeito do desafio de arrecadar — principal missão da Receita —, garantindo a segurança jurídica dos particulares.

O painel tratava de tributação internacional e um dos principais pontos em debate foi o fim do sigilo bancário como uma garantia absoluta do particular frente ao Estado. Como argutamente anotado por Alexandre Alkmim, o terrorismo islâmico, que teve seu momento mais espetaculoso no atentado às torres gêmeas de 11 de setembro de 2001, seguido, anos depois, pela crise econômica de 2008, que levou à quebra do centenário Lehmann Brothers, foram momentos históricos chave que marcam uma nova era nas relações Fisco-contribuinte.

Diversas medidas foram tomadas para permitir aos Estados o conhecimento dos dados bancários dos particulares. O Fatca foi o primeiro passo dado pelos EUA nesse sentido. O projeto Beps e a entrada em vigor do CRS, ações comandadas pela OCDE por encomenda do G-20, foram medidas fundamentais para conceder aos Fiscos as ferramentas necessárias à sua atuação à escala mundial. As fronteiras já não mais existem, e o Fisco-global, feliz expressão cunhada pelo colega Heleno Torres, está trabalhando em pleno vapor.

As medidas sugeridas pelo projeto Beps também influenciaram o Direito interno, e as leis fiscais passaram a ser mais duras. A formulação de cláusulas gerais de tributação e de normas gerais antielisivas passou a ser uma tendência mundial para saciar o apetite voraz dos Fiscos sedentos por recursos. Mas será que leis dessa natureza, com altíssimo grau de subjetividade, são consentâneas com a segurança jurídica?

Será que não há um excesso de autuações lançadas contra operações realizadas pelos particulares, onde o Fisco sempre enxerga um motivo de economia fiscal suscetível — em seu entendimento — de justificar a cobrança de tributo sobre a operação que, em sua opinião fiscal, deveria ter sido feita, pois dela nasceria uma obrigação tributária?

Evidente que sim. Prova disso é a recentíssima decisão unânime da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara (Acórdão 1401-002.835, de 15/8/2018), da relatoria do conselheiro Daniel Ribeiro Silva:

“PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. MOTIVO DO NEGÓCIO. CONTEÚDO ECONÔMICO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE.

Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam 'conteúdo econômico' ou 'propósito negocial' e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização. O lançamento deve ser feito nos termos da lei”.

Que o lançamento seja feito nos termos da lei é o mínimo de garantia que o particular merece. Valendo das lições de Bachmayr, citado por Alberto Xavier em sua obra clássica Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação[1], “o princípio da confiança na lei fiscal, como imposição do princípio constitucional da segurança jurídica, traduz-se praticamente na possibilidade dada ao contribuinte de conhecer e computar os seus encargos tributários com base direta e exclusivamente na lei”.

A confiança do particular na ação do Estado em geral, e do Fisco em particular, pauta-se também, naturalmente, nas interpretações que a administração dá às normas fiscais em seus julgamentos. Não é por outra razão que o parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional estabelece que a observância dos atos normativos, das decisões singulares ou coletivas que a lei atribua eficácia normativa, e das práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros e a atualização monetária da base de cálculo do tributo.

Interpretação essa que ganhou força maior com o advento da Lei 13.655/18, que resultou da conversão do Projeto de Lei 349, de 2015, de autoria do senador Antonio Anastasia.

Referida lei introduziu ao Decreto-lei 4.657, de 1942, a antiga lei de introdução ao Código Civil, hoje denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do Direito Público, dentre as quais sobressai o seu artigo 24, que estabelece o seguinte:

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (grifos nossos)

Um caso emblemático de insegurança jurídica provocada pela mudança súbita de uma orientação interpretativa reiterada e pacífica desde é o da jurisprudência administrativa, firmada pela CSRF em 2002 e sistematicamente adotada pelo Carf[2] ao longo de cinco anos, no sentido de que não se aplicaria a limitação à compensação de prejuízos fiscais acumulados (“trava de 30%”) no exercício em que a pessoa jurídica seria extinta por incorporação.

COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO E BASE NEGATIVA – No caso de incorporação, uma vez que vedada a transferência de saldos negativos, não há impedimento legal para estabelecer limitação diante do encerramento da empresa incorporada.
(1ª T da CSRF, Rel. Conselheiro Celso Alves Feitosa, Ac. CSRF/01-04.258, julgado em 02.12.2012)

IRPJ – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO – LIMITE DE 30% – EMPRESA INCORPORADA – À empresa extinta por incorporação não se aplica o limite de 30% do lucro líquido na compensação do prejuízo fiscal.
Recurso provido.
(CARF, 1ª T da CSRF, Rel. Cons. José Henrique Longo, Processo nº 10980.011045/99-90, julgado em 19.10.2004)

Obviamente que, diante dessa orientação, os contribuintes, apoiados em opiniões emitidas por seus consultores, confiaram na interpretação do órgão judicante mais elevado da administração fiscal que é a CSRF.

Como se escusar de reconhecer que esse contribuinte, que teve confiança na palavra empenhada de forma pública, reiterada, pacífica, iria subitamente mudar de opinião — e pelo voto de qualidade — tem o direito de não ter glosando o excesso de compensação de prejuízos acumulados ou, no mínimo, de não ser sancionado com multa, nem cobrado de juros, conforme determina o parágrafo único do artigo 100 do CTN?

Por isso não nos parece razoável a recusa dessa mesma CSRF em aplicar a Lindb ao processo fiscal, como recentemente noticiado. Espero que a decisão tenha se limitado ao caso em concreto, sem dela extrair um princípio geral de inaplicabilidade, pois isso seria muito ruim e irá judicializar ainda mais o processo fiscal.

Ora, cabe ao Estado dar o exemplo. A adoção das diretrizes do artigo 24 da Lindb em casos como esse citado — há muitos outros — seria uma forma de recuperar a fé do contribuinte e quem sabe darmos início a um novo modelo de relacionamento entre os particulares e o Estado.

Esse é o desejo dos contribuintes, é o desejo verbalizado por profissionais qualificados como Mario Dehon, é o desejo concretizado em medidas como a lei paulista nos conformes (Lei Complementar 1.320/18), que é um exemplo paradigmático dessa mudança de relacionamento, doravante pautado na transparência e na confiança.

Onde houver dúvida, que eu leve a fé é a frase que mais gosto da Oração de São Francisco. Levar a fé para aqueles que duvidam é a mais difícil de todas as tarefas a que se propôs São Francisco de Assis, pois pressupõe que se tenha confiança no outro, algo difícil de conquistar. Mas temos fé que isso será alcançado. E a fé não costuma falhar.

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João Roberto, o mais velho dos meninos, é de 4 de outubro, Dia de São Francisco; Frederico, meu caçula, de 12 de outubro, Dia de Nossa Senhora Aparecida. Meninos de sorte, pois têm padroeiros para ajudar nas caminhadas que irão trilhar. Aproveito esse espaço para lhes desejar de público parabéns. Saudades de vocês, meus filhos.