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Opinião

Responsabilidade "solitária" do pregoeiro pela condução do certame

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A se pautar pela dicção da Lei 10.520/2002, na modalidade pregão, a responsabilidade pela condução do certame recai sobre um só agente público: o pregoeiro.

De fato, no pregão, não há a atuação de uma comissão, com a responsabilidade solidária de seus membros; nele atua apenas um agente, cuja responsabilidade pelos atos é exclusiva, decidindo, de forma unipessoal, as questões que lhe são postas no curso do procedimento.

A partir de tal pressuposto normativo, é comum se deparar, nos procedimentos administrativos disciplinares e nas análises empreendidas pelos tribunais de contas, com o seguinte impasse: por ser responsável "solitário" pelos atos praticados na fase externa da modalidade pregão, o pregoeiro sempre poderá ser responsabilizado por eventuais vícios e prejuízos decorrentes de tais atos procedimentais.

Para enfrentamento de tal questão, é preciso pontuar a distinção conceitual entre "responsabilidade" e "responsabilização" sob a perspectiva dos gestores públicos atuantes na área de licitações e contratos administrativos.

Os agentes públicos estão sujeitos a três esferas distintas e independentes de responsabilidade: administrativa, civil e penal, de forma que um mesmo ato pode ser objeto de apuração e responsabilização em qualquer daquelas instâncias. No âmbito administrativo, o sancionamento disciplinar dos agentes públicos poderá decorrer da atuação do controle hierárquico (interno) e, ainda, do Tribunal de Contas competente, consoante disposto no artigo 71, inciso VIII, da Constituição Federal.

A rigor, será "responsável" pelo ato administrativo aquele agente público que possui competência decisória determinante para a formação do ato. Se tal ato apresentar vício e acarretar algum prejuízo, surge a potencialidade de "responsabilização" desse agente cuja atuação foi decisiva para a consecução do ato viciado, a fim de ser-lhe imputada determinada sanção de ordem administrativa, civil e/ou penal.

Ademais, para que haja a responsabilização, é essencial que seja caracterizado o elemento subjetivo do agente público, qual seja: dolo ou culpa. Mesmo em sede disciplinar, a responsabilidade é de natureza subjetiva (nesse sentido: Acórdão TCU 249/2010 - Plenário).

Ocorre, todavia, que a responsabilização não é uma consequência inexorável da responsabilidade pela edição do ato, de modo que não necessariamente o responsável pelo ato possa ser responsabilizado por eventual vício dele decorrente.

Como exemplo, imaginemos uma situação hipotética: durante a realização de um pregão para aquisição de determinado sistema de informática, por não possuir conhecimento técnico específico do objeto, o pregoeiro vale-se de parecer exarado pelo setor de tecnologia da informação do órgão, que, na oportunidade, se manifesta pela inadequação da solução ofertada pela empresa “X”, melhor colocada na fase de lances do certame. Dessa forma, como detentor da competência para julgar as propostas, o pregoeiro promove a desclassificação da empresa “X” e convoca o licitante subsequente, a empresa “Z”. Em nova manifestação, a área técnica conclui pelo atendimento da solução ofertada pela “Z”, de modo que, comprovado o atendimento aos requisitos de habilitação, o pregoeiro declara tal empresa vencedora do certame. Mediante representação formulada perante o Tribunal de Contas, constata-se que a solução ofertada pela empresa “X” atendia plenamente às exigências do edital, sendo concluído que o ato de sua desclassificação apresentava vício insanável, além de ter causado prejuízo ao erário, porquanto deu azo à contratação de uma proposta mais cara. Apontado o vício do ato, o Tribunal de Contas passa a aferir a viabilidade de responsabilização dos agentes públicos que deram causa a tal prejuízo. Em um primeiro momento, se observa que o pregoeiro, não obstante ser responsável pelo julgamento das propostas, fundamentou sua decisão no parecer da área técnica, já que não possuía conhecimento técnico suficiente para empreender uma análise devida das características técnicas da solução ofertada pela empresa “X”. Destarte, caso o Tribunal de Contas, a partir de um juízo técnico, entenda que a área técnica não foi devidamente diligente em sua análise, poderá haver a responsabilização dos servidores que elaboraram a manifestação técnica e o afastamento da culpabilidade do pregoeiro.

Por conseguinte, para a efetiva caracterização da responsabilização, com esteio em uma visão sistêmica de todo o procedimento que antecedeu a edição do ato viciado, é fundamental a elaboração de uma "matriz de responsabilização" a fim de que se promova a identificação dos responsáveis por irregularidades; a especificação das condutas de todos os agentes que, de alguma forma, participaram do procedimento; o estabelecimento das relações de causa e efeito (nexo de causalidade); e, ainda, a aferição da culpabilidade dos agentes, com a proposição de sancionamento compatível e proporcional com as circunstâncias do caso examinado.

Nesse contexto, é fundamental que a análise da culpabilidade seja feita à luz dos artigos 22, 24 e 28 do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), acrescidos pela Lei 13.655/2018.

Encaminhando para a conclusão, é preciso, por fim, reconhecer que a legislação de regência (em especial as leis 8.666/1993 e 10.520/2002) é silente quanto à indicação dos agentes públicos competentes por uma série de atos fundamentais para o planejamento da licitação e instrução adequada do certame, ambiente no qual se observa grande parte dos problemas e vícios procedimentais das contratações públicas.

De fato, são muitos os órgãos e as entidades da administração pública brasileira que por motivos como deficiência de pessoal, déficit de recursos financeiros e ausência de capacitação ainda não editaram, de forma efetiva e adequada, normativos internos que tratem de questões operacionais dos procedimentos de contratação de que trata o artigo 115 da Lei 8.666/1993, em especial a delimitação de competências e atribuições entre as unidades administrativas de modo a assegurar a divisão racional do trabalho, a segregação de funções e etapas sequenciais de controle e supervisão de atividades.

Diante de tal quadro, se faz constante o questionamento acerca de qual unidade ou agente público competente para a elaboração do "projeto básico" ou "termo de referência", das "especificações do objeto", da "pesquisa de preços" e da própria "minuta do edital".

O TCU, em diversas oportunidades, já afirmou que tais atribuições não podem ser imputadas aos membros da comissão de licitação e ao pregoeiro, seja por força do princípio da segregação de funções, seja pelo fato de essas atividades não estarem contempladas no rol de atribuições dos referidos agentes no artigo 51 da LGL e no artigo 3º, IV, da Lei 10.520/2002 (nesse sentido: acórdãos 1.729/2015 - 1ª Câmara, 686/2011 - Plenário e 3.381/2013 - Plenário).

Por conseguinte, entende-se que as atividades concernentes à elaboração do projeto básico/termo de referência e pesquisa de preços deverão ser realizadas por agentes públicos que detenham conhecimento técnico relativo ao objeto a ser contratado, de forma a assegurar um melhor planejamento da licitação e reduzir os riscos de superfaturamento e aquisição de bens e serviços que não atendam, de fato, às necessidades da administração. Como forma de melhor delimitar tais competências, entendemos como medida salutar a edição, por parte de cada órgão e entidade (tendo em vista sua estrutura e peculiaridades) de ato regulamentar das questões operacionais de que trata o mencionado artigo 115 da Lei de Licitações.

Destarte, como uma das medidas salutares para a resolução do difícil impasse de responsabilização dos agentes públicos nos procedimentos de contratação, deve ser buscada a instituição formal da chamada "área técnica"[1], que teria competência não apenas para elaboração do PB/TR e da pesquisa de preço, mas, também, para prestar, à comissão de licitação e ao pregoeiro, o auxílio técnico necessário à apreciação das impugnações e recursos administrativos e, ainda, da análise das características dos produtos e serviços ofertados nas propostas e dos documentos de habilitação técnica.


[1] Note-se que, de certa forma, a delimitação de competência e responsabilidade da “área”, “setor” ou “equipe técnica” já é expressamente mencionada em normativos como o artigo 18, parágrafo 1º, do Decreto Federal 5.450/2005, o artigo 10 da Instrução Normativa MPDG 04/2014 e o artigo 22 da Instrução Normativa MPDG 05/2017 e observada na jurisprudência do TCU (nesse sentido: acórdãos 702/2016 – Plenário e 4.436/2018 – 1ª Câmara).

 é advogado especialista em Direito Público, mestre em Direito Constitucional e professor de pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e do Instituto Legislativo Brasileiro (ILB).

Revista Consultor Jurídico, 9 de outubro de 2018, 6h13

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