Irresponsabilidade do governo na gestão de seu risco e desobediência ao STF

Aproveitei a origem da associação e o seu nome (Direito Financeiro) para continuar defendendo a necessidade do estudo do direito tributário ao lado do direito financeiro e econômico.

Naquela oportunidade, retomei uma discussão que inaugurei aqui, nessa coluna ConJur: o uso de argumentos extrajurídicos que buscam convencer os ministros do Supremo Tribunal Federal a modularem os efeitos de sua decisão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) buscou atribuir o risco fiscal de uma derrota bilionária à decisão da maioria dos Ministros e não à própria gestão desse risco por parte do governo federal como um todo.

No texto, refutei os argumentos de consequencialismo terrorista (ad terrorem) da PGFN basicamente a partir de três argumentos:

(i) Argumentos de terrorismo fiscal não possuem base no direito posto e, portanto, ofendem as regras básicas de Estado de Direito e daquilo que, metodologicamente, designamos como positivismo jurídico não inclusivo. Trata-se de apelo alheio ao ordenamento e busca apenas pressionar politicamente os ministros, que já construíram a sua decisão, seja ela a melhor ou não.

(ii) Os pressupostos legais que permitem a modulação de efeitos no direito positivo, notadamente, o artigo 27 da Lei 9.868/1999[1], exigem a existência de um excepcional interesse social, o que parece ser exatamente o contrário do que se apresenta por parte do governo federal, que foi responsável pelos números bilionários de sua aventura judicial.

(iii) A gestão de riscos fiscais por parte do governo central nessa tese judicial tem sido deplorável e, passados quase dois anos do meu primeiro texto, permanece, atualmente, nesse estado.

Cremos que a nossa principal contribuição ao tema tenha sido no argumento (iii), sobretudo ao confrontar de quem seria a responsabilidade pela derrota bilionária da derrota judicial, já que expus os termos como o assunto é tratado no Anexo V (Risco Fiscal), presente nas Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDOs).

Ao explicitar a forma como o governo se comporta como um apostador compulsivo, sem avaliações realistas de estratégia, acaba-se por desautorizar a configuração do pressuposto legal de modulação de efeitos em virtude de excepcional interesse social.

Pois bem, entendemos ser relevante atualizar o tema.

O Governo Federal, como qualquer empresa, faz análises de risco de perda em ações judiciais, classificando-os de acordo com a Portaria da Advocacia Geral da União 40, de 2015.

Tal controle tem por fim formar o Anexo V (Riscos Fiscais) da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). Trata-se de uma forma de gerenciar os riscos de perdas acima de R$ 1 bilhão em ações judiciais.

Apenas para listar os principais requisitos para classificar uma contingência como sendo de risco provável de derrota, o artigo 3º da Portaria da AGU 40, de 2015 exige os seguintes critérios (citaremos três dos principais):

a) Súmula Vinculante desfavorável à Fazenda Pública;

b) quando houver ação de controle concentrado de constitucionalidade, com decisão de colegiado do Supremo Tribunal Federal desfavorável à Fazenda Pública, ainda que pendente o debate quanto à eventual modulação dos efeitos;

c) quando houver decisão de órgão colegiado do STF desfavorável à Fazenda Pública proferida em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, ainda que pendente a publicação do acórdão ou o julgamento dos embargos de declaração;

No caso específico do tema 1 do risco fiscal, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a classificação de risco chama a atenção.

No Anexo V da LDO de 2010, por exemplo[2], há o registro da maioria de votos no STF contrária ao governo e a notícia de que houve a distribuição de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) e a tese insistentemente defendida pela PGFN de que o controle concentrado prefere ao difuso, bem como a assunção de risco do governo federal de que valeria mais apostar na reversão da decisão por meio da ADC 18, do que orientar o Ministério da Fazenda a criar Medida Provisória para estancar o risco jurídico de derrota (aumento de alíquota e redução da base de cálculo).

Em 2010, o risco estava quantificado em R$ 89,44 bilhões. Em 2017, em R$ 250,3 bilhões[3] (até 2014). Para o ano de 2018, o risco continuava como sendo de perda possível, já com o registro de precedente contrário à Fazenda.

Para o ano de 2019, o que mais chama a atenção é a manutenção da chance de perda como sendo apenas possível[4], mesmo com o registro de que houve decisão do Plenário do STF em repercussão geral desfavorável à Fazenda Pública.

A classificação parece repousar na existência de embargos de declaração requerendo a modulação dos efeitos da decisão, mas o artigo 3º, inciso I, alínea c da Portaria da AGU 40, de 2015 parece determinar a mudança para o risco provável de perda[5], com a devida e respectiva provisão.

Reitera-se, aqui, a ausência de qualquer legitimidade para se alegar que essa lamentável gestão do risco fiscal pelo governo federal poderia ser protegida pelo requisito legal de excepcional risco social, a justificar a modulação dos efeitos da decisão do STF.

Todos esses anos de insistência na discussão judicial, que poderiam ter sido contornados por mera edição de medida provisória, aumentaram enormemente a conta bilionária desta derrota. Justamente em um momento em que se questiona qualquer política social em virtude de seu custo!

Esse custo será repassado diretamente à sociedade, a cada orçamento em que a Fazenda for obrigada a reconhecer as compensações e restituições de todos os contribuintes.

Como dito, uma mera alteração legal reduzindo base de cálculo das contribuições e promovendo os ajustes das alíquotas (inclusive nas cadeias de setores com algum tipo de regime alternativo) seria facilmente aprovada pelo Legislativo, pelo singelo argumento da redução de riscos sem aumento de carga efetivo e minimizaria de forma eficiente os efeitos do risco de uma derrota.

A aposta de risco fiscal de que não haveria derrota do governo, não sendo atendida pelo STF, apesar do apelo do argumento ad terrorem, já gerou outro expediente de duvidosa legitimidade: a gestão fiscal no tempo (postergação da devolução dos créditos).

A Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta Interna 13 da COSIT, polêmica até entre os quadros da Receita, buscou reinterpretar a decisão do STF, enxergando nela que o tribunal teria apenas determinado a exclusão do ICMS recolhido efetivamente pelo contribuinte (após sua apuração), e não o ICMS destacado nas notas que dão origem à receita bruta de cada operação.

Essa situação gerará um enorme número de litígios administrativos e judiciais, reforçando a irresponsabilidade de estruturas do governo central, que não buscam a redução de custos (com a fiscalização, prestação jurisdicional administrativa e judicial), mas incrementam o elevado grau de litigiosidade, já notório em nosso país.

Repetimos: como pode o governo federal insistir nessa estratégia impensada e mesquinha, ao invés de, humildemente, solucionar logo a situação com uma simples medida provisória de poucas linhas, algo que deveria ter sido editado há muitos anos? O prejuízo é de toda a sociedade.