Uma Teoria do Estado em diálogo com a Crítica Hermenêutica do Direito

Como já se pode depreender desta brevíssima introdução do tema, não é tarefa fácil entabular uma discussão que dê conta de um problema como esse, sobretudo, em países de modernidade tardia[1], como o Brasil. Por isso, também não é, muito menos, esforço para poucas linhas. O ponto é complexo. Mas parece possível, sim, esboçar, em curto espaço, uma espécie de panorama geral da questão por aqui. E é o que se propõe, a partir de um recorte de perfil sociológico para estruturar a discussão.

Vejamos…

Em Brasil: uma biografia, Lilia Schwarcz e Heliosa Starling[2] procuram, de pronto, assentar algumas características bastante típicas do país e que, ao longo destes mais de 500 anos, têm tornado difícil a construção da cidadania por aqui. Somos uma república de valores falhados — grifam as autoras —, marcada desde sempre pelo autoritarismo, pelo familismo, pelo patrimonialismo e pelo personalismo[3]. Uma república com donos, como já dizia o atualmente tão combatido Raymundo Faoro[4], e que, talvez por isso, vem permitindo ao longo do tempo o gozo das promessas da modernidade tão-somente a um certo tipo de cidadãos, como bem sublinha Lenio Streck no primeiro capítulo de seu Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, obra que atinge já duas décadas de atualíssimas lições[5].

Pois bem. Assim é o Brasil “biografado” por elas. Um país definido por uma série de distintas e desiguais posições sociais, permitindo uma mescla — tão exótica ao olho externo — a nos caracterizar como país.

Isso não significa (e já se avisa aos navegantes) a percepção que vê — aqui e nessa mescla que nos caracteriza — o romantismo de Casa Grande e Senzala, mas, sim, o sentido produzido por uma cruel linguagem — já falada há cinco séculos — a replicar nossas diferenças. A cruelmente legitimar nossos estamentos, tão bem evidenciados pelo criticado Faoro.

E — por “diferentes” que somos — dizem as autoras de Brasil, uma biografia, é que já fomos de tudo: “brancos, negros, mulatos, incultos, europeus, norte-americanos” e também — acrescenta-se aqui — “malandros e heróis”[6]. E são essas “figuras”, tão conhecidas a partir da obra de DaMatta, as mais caras à proposta deste breve texto, embora em um sentido diverso de seu contexto original.

Explico:

Aqui, o malandro não sai dos carnavais, mas dos palácios do poder. O malandro é, no sentido desta proposta, o sujeito herdeiro do patrimonialismo na feliz análise de Streck; é aquele que habita o “andar de cima” e se apropria da res pública sem cerimônia[7]. Patrimonialista, esse malandro busca, no infame sentido de um contexto — entoando uma verdadeira ode ao falacioso “sempre foi assim”… —, dominar a estrutura do poder e dela sugar, como um parasita, o que puder[8]. O malandro é, aqui, o “político”.

E o herói? No enredo estamental em que há “donos para o poder”, ou seja, nesse enredo em que há lugares muito bem definidos, com “andares de cima e de baixo”, o herói é aquele que se propõe — não na obra de DaMatta, mas neste ensaio, frisa-se — a quebrar essa ordem do “sempre foi assim”, “magicamente”. Afinal, em um país desigual como o Brasil, o imaginário do senso comum — que vai pouco a pouco legitimando as diferenças — deixa tudo muito claro: diante de nossas reais condições de Justiça, nada se espera das instituições. Só o imponderável, a mágica, o mito, pode salvar. E nessa trama que teima em crer em essências — e essências que engessam o futuro —, algo precisa acontecer “fora do jogo institucional”: uma delação premiada, uma escuta ilegal… Enfim… Em um país desigual e injusto como o Brasil, isso não é pouca coisa. É, afinal, a “própria” Justiça. É serviço para “herói”. Sem dúvida. E o herói é, aqui, o “juiz”.

Esse herói — que existe a partir do malandro, portanto — ao falar muitas vezes um dialeto só seu, reinventa-se em decisionismos e discricionariedades, mergulhado no bovarismo que, desde Raízes do Brasil[9], nos acompanha: diante do desencanto da realidade, é, ora juiz, ora justiceiro[10], confundindo papeis e vendo no espelho a si como o “guardião-da-parte-que-falhou”[11].

Entre outras plurais e complexas causas que este texto reconhece, isso explica a tentação do protagonismo do Judiciário em muitas circunstâncias — assim como o massivo aplauso de muitos setores da sociedade —, mas não justifica e menos ainda legitima atuar à margem do contrato, como um “Leviatã todo-poderoso”, que decide pessoal e originalmente, como se não houvesse um contexto a se abrir em coerência. Age esse herói como se fosse possível dispensar uma linguagem necessariamente pública a dar forma à democracia[12]. Age, enfim, como se não houvesse um direito — fundamental, mais uma vez com Lenio Streck[13] — a uma resposta adequada à Constituição Federal.

Ocorre — e é a premissa que aqui se acolhe — que democracias não são formas de governo assentadas em valores pessoais, heroísmos, discricionariedades e originalidades. Afinal, como bem ensina Bobbio, a democracia é o regime de quem se coloca sob o ponto de vista do direito, e não do poder[14].

Por isso, nas democracias — desde já, o “Regime do Direito” — a atuação judicial ocorre — ou deveria ocorrer — dentro de limites. Ela não pode se dar como o produto da subjetividade, da originalidade de alguém que, “a partir de si”, decide.

Eis, aí, o problema em torno do ativismo judicial: ao permear o Direito com a moral do magistrado, já não se tem mais esse “público contexto”, mas a visão subjetiva de um indivíduo em posição de decidir. Nada pode ser menos republicano, menos democrático. E, em tempos de sucessivas crises, sobretudo, políticas, nada pode ser, também, pior às instituições. Não por acaso, as questões, aqui, passam a ser: como identificá-lo? Ainda: como diferenciá-lo da judicialização da política?[15]

É justamente a partir dessas interrogações que ganha relevo uma Teoria do Direito de traço hermenêutico, em diálogo com a Teoria do Estado. Justifica-se: em meio a um contexto em que a “pauta de atuação dos Poderes passou a ser a concretização dos direitos fundamentais”[16], mergulhada em um ambiente de crise e descrédito nas instituições políticas do país, é a partir desse referencial teórico (e frente ao esforço analítico pretendido) que se pode analisar o ativismo judicial como uma prática antidemocrática. Daí, portanto, o protagonismo da Teoria da Decisão de Lenio Luiz Streck, como um “norte teórico” a guiar uma reflexão acerca da república, sobretudo, a partir de um conjunto de critérios indagativos, voltados a identificar, na decisão do magistrado, um “ato de vontade” (já verificado na Teoria Pura do Direito de Kelsen)[17].

Através desses aportes teóricos, é possível localizar e diferenciar o ativismo da judicialização da política. E isso, na especificidade de um Estado Social, Democrático e de Direito, como o Brasil[18], sem dúvida, é uma importante contribuição teórica, já que não se pode (ou não se deve) esperar ver a cidadania e a própria justiça (ou o que dela, subjetivamente, se “imagina”) alcançadas pela mediação “mágica” do juiz — ou, frente ao sopro populista que infla nosso espaço político atualmente, de quem quer que seja.

Enfim, para encerrar esse texto, que já vai longo…

Clarissa Tassinari, com clareza, vai pontuar que “o problema do ativismo [é] de cunho interpretativo, de observar se a intervenção ocorreu dentro dos limites constitucionais”. Ela vai além, e arremata dizendo que ele, o ativismo, “aparece como um problema criado exclusivamente pelo âmbito jurídico”[19]. Tem razão. Mas seus reflexos, os do ativismo, vão, como se pôde até aqui depreender, muito além desse campo. Claro. Se a postura ativista, por um lado, enfraquece as instituições políticas, catapultando a jurídica a status de “superpoder”, modifica, por outro, a dinâmica de articulação entre os Poderes. Por isso, se a Teoria do Estado dedica-se ao “conhecimento da realidade estatal”, como põe Miguel Reale[20], não pode ser alheia ao ativismo judicial como um importante objeto de estudo. Decisivamente. E o caminho analítico a percorrer, nesse intuito, demanda necessariamente um esforço hermenêutico. Por isso, como se propõe aqui, há a necessidade — para uma Teoria do Estado “de seu tempo” —, de diálogo com a Crítica Hermenêutica do Direito.