Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Opinião

STF não pode assumir papel legislador e mudar momento de execução da pena

Por 

No passado, fui favorável à execução provisória de uma condenação penal, mormente se ela é prolatada em segundo grau de jurisdição. O sistema processual penal tinha regras diferentes das que vigoram atualmente.

Tenho vários estudos antigos neste sentido, publicados no livro Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres, que divido com o amigo Pierre Souto Maior Coutinho (Juspodium, 14ª edição). Entendo que o processo penal tem de ser efetivo e suas decisões devem ter eficácia prática.

Sustentava que o próprio princípio constitucional da presunção de inocência não seria um óbice intransponível a esta execução provisória, na medida em que não se estaria presumindo culpa, mas sim afirmando e declarando a culpa do réu condenado. O tribunal de segundo grau está fazendo a entrega da prestação jurisdicional e, após valoração da prova e interpretação do Direito, o tribunal julga o mérito da pretensão punitiva do Estado. O acórdão condenatório não estaria presumindo a culpa, mas sim afirmando-a.

Ademais, na medida em que o recurso especial e o recurso extraordinário não têm efeito suspensivo, a prisão seria um efeito automático da condenação prolatada pelo órgão jurisdicional colegiado.

Por outro lado, havia o artigo 393, inciso I, do Código de Processo Penal, que asseverava que um dos efeitos da condenação era o réu ser preso ou conservado na prisão e havia também a regra do artigo 594 que retirava o efeito suspensivo da apelação do condenado se ele fosse reincidente ou não tivesse bons antecedentes. Pela reforma tópica do código, como todos sabem, tais regras jurídicas já estão revogadas.

Entretanto, no ano de 2011, uma nova redação dada ao artigo 283 do Código de Processo Penal acaba claramente com qualquer dúvida possível: já não mais cabe prender apenas como efeito de uma condenação, enquanto ela não transitar em julgado.

Isto não impede, evidentemente, a decretação de uma prisão preventiva, desde que presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. A vedação da execução provisória da pena de prisão não contribui para a impunidade, como se costuma dizer. As prisões cautelares não estão proibidas em nosso sistema normativo. O que não se concebe mais é uma prisão antes do trânsito em julgado do título condenatório sem que se demonstre a sua necessidade. Toda decisão judicial deve ser fundamentada, diz a Constituição de República. Sigamos.

Assim ficou redigido o citado artigo 283:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei 12.403, de 2011)". 

Desta forma, gostemos ou não, a lei expressamente exige o trânsito em julgado da condenação para que se possa começar a sua execução. Está expresso na lei e não podemos dizer que a lei não diz o que efetivamente ela diz.

Este dispositivo não é inconstitucional e, por conseguinte, não pode ter sua eficácia ou vigência negada, sob pena de violarmos os princípios fundantes do Estado de Direito. O Poder Judiciário não é legislador e o seu poder de interpretação das normas legais tem limites, como o próprio cinismo tem limites.

Houve até quem, no passado, sustentasse uma equivocada interpretação para compatibilizar a execução provisória com o artigo 283, acima transcrito. Disseram que a vedação da prisão como efeito de uma condenação está restrita à “sentença” não transitada em julgado, não sendo empecilho à execução de “acórdão” condenatório, ainda que ainda recorrível.

Entretanto, esta vencida interpretação, além de não estar afinada com o princípio constitucional da presunção de inocência (com as minhas ressalvas acima), está em descompasso com a interpretação majoritária da doutrina e jurisprudência. Está em descompasso com o sistema processual penal vigente. Sempre se entendeu que a melhor interpretação deve partir de uma visão sistemática dos diplomas legais, sendo quase unânime o entendimento de que o legislador sempre usou a palavra “sentença” para se referir às decisões de mérito, ainda que prolatadas por órgãos colegiados dos diversos tribunais.

Importante considerar a regra do artigo 105 da Lei de Execução Penal, em pleno vigor. Dispõe esse dispositivo legal:

Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução".

Não sendo inconstitucional a regra legal supra, não se lhe pode negar aplicação; não se lhe pode negar vigência e eficácia.

Ademais, também devemos considerar uma outra regra jurídica. O artigo 147 da mencionada Lei de Execução Penal veda expressamente a execução provisória das penas restritivas de direito. Vale dizer, somente após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser iniciada a execução de uma determinada pena não privativa de liberdade. Os tribunais têm decidido em conformidade com esta norma.

Destarte, cabe uma indagação: como admitir a execução provisória de uma pena de prisão e não admitir tal execução de uma pena menos grave?

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem enveredado por outros caminhos argumentativos, frágeis e de cunho meramente pragmáticos. Trata-se de flagrante “ativismo judicial” que tem criado uma indesejável insegurança jurídica.

Acho que este excesso de voluntarismo de alguns profissionais do Direito não contribui para o aperfeiçoamento da nossa democracia.

Como demonstrei acima, sou insuspeito para me manifestar contra a execução provisória da condenação penal. Entendo que, enquanto não forem revogados o artigo 283 do Código de Processo Penal e demais regras pertinentes da Lei de Execução Penal, juízes e membros do Ministério Público têm de obedecer à lei, mormente porque estão punindo exatamente quem não teria cumprido a lei.

Em um Estado de Direito, vale a pena repetir, os juízes devem julgar segundo dispõe a lei e não segundo eles gostariam que a lei dispusesse. É preciso que os magistrados tenham boa-fé e idoneidade intelectual.

Afrânio Silva Jardim é professor associado da Uerj (mestrado e doutorado), mestre e livre-docente em Direito Processual Penal pela mesma instituição. Também é procurador de Justiça aposentado.

Revista Consultor Jurídico, 31 de março de 2018, 7h30

Comentários de leitores

7 comentários

Sempre bom ler um estudioso.

Rinaldo Araujo Carneiro - Advogado, São Paulo, Capital (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Só o título bastaria, é claro e suficiente.
Mas o povão quer o Lula na jaula (eu também!), então vamos assim desde logo atropelar a Carta Magna, já que alguns dos nossos motoristas de toga se acham iluminados.
Se ao invés de elasticamente "interpretarem" conteúdos constitucionais tão objetivos (como os conceitos da presunção de inocência e do trânsito em julgado), nossos alumiados de toga se limitassem ao seu único papel original, de guardiões da Constituição, já tava bom demais !
"Disse Deus: faça-se a luz, e fez-se a luz. E viu Deus que a luz era boa, e dividiu a luz das trevas. E chamou à luz dia e às trevas noite. " Genesis
Mas Deus não conhecia ainda o STF, a luz do saber direito.

Tecnicamente impecável!

Leônidas Scholz - Advogado Criminal (Advogado Sócio de Escritório - Criminal)

Caro Afrânio,
Sinceras congratulações pela clarividência, pela lucidez, pela coesão intrínseca do raciocínio!
Em face de comentários anteriores, apenas uma ligeira observação: a Constituição brasileira não define, tampouco - e menos ainda - restringe a garantia do 'duplo grau de jurisdição'.
O diploma normativo que a consagra é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica. E, mais, como garantia MÍNIMA: "ARTIGO 8 (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior" !!!

O art. 283 do CPP é bem claro.

Weslei F (Estudante de Direito)

A presunção de inocência vai até o trânsito em julgado (art. 5°, LVII da CF) isto é bem claro também, porém:

a) Não impede prisão em flagrante (art. 283 do CPP c/c arts. 301 a 310 do CPP);
b) Não impede prisão temporária (art. 283 do CPP c/c Lei 7.960 de 89);
c) Não impede prisão preventiva (art. 283 do CPP c/c arts. 311 a 316 do CPP);
Por óbvio não impede a prisão após o trânsito em julgado.

E não impediria, na minha opinião, questões sobre o fato se exaurir na 2ª instância, se positivados, todavia não há positivação em lugar nenhum!

Exemplo: Sou contra o aborto, temos regras e princípios positivados sobre a proibição, por óbvio temos princípios que podem permitir. Hoje temos uma parcela da sociedade que é a favor do aborto (vontade política). Imaginamos um julgador fazer uma ponderação apenas por princípio, isto apenas no âmbito do poder judiciário, a favor do aborto, por óbvio isto não seria uma ponderação, mas sim “legislação”, ou seja, o julgador impondo sua vontade particular (vontade política), para isto basta ter algo abstrato, bom.. princípio é algo abstrato e quando passa por cima de várias regras e outros princípios temos a (vontade política).
A mesma lógica é neste caso, basta contar o tanto de regras e princípios expressos sobre o assunto. Permitir prisão em 2ª instância no âmbito do poder judiciário é aplicar a (vontade política do momento).

Enfim, (vontade política) deve influenciar o poder legislativo, nunca o poder judiciário.

Ver todos comentários

Comentários encerrados em 08/04/2018.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.