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Opinião

As sociedades de economia mista e a reparação de danos por atos de corrupção

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O artigo 18 do CPC/2015 admite a possibilidade de reconhecimento de legitimidade extraordinária, qual seja, a de pleitear direito alheio em nome próprio, quando assim autorizar o ordenamento jurídico. O CPC/1973 trazia previsão restritiva dessa excepcional legitimação, ao prever que só haveria tal possibilidade em presença de expressa previsão legal (artigo 6º).

Qualquer que seja a regra delimitadora da legitimação extraordinária, convenha-se que descabe interpretação extensiva na matéria, mercê do singelo fundamento de que a ninguém é dado exercer direito alheio sem expressa autorização do titular desse direito.

Daí se pôr sob reserva interpretação que pretenda conferir a ente público integrante da administração direta (união, estado-membro ou município), na qualidade de controlador de sociedades de economia mista, legitimidade para ajuizar demanda versando sobre direitos dessas sociedades vinculadas, decorrentes de danos que lhes tenham sido causados por atos de corrupção. Explica-se.

As sociedades de economia mista são criadas por lei (CF/88, artigo 37, XIX), com personalidade jurídica de direito privado (artigo 4º da Lei 13.303/2016). Ou seja, o fato de União, estado ou município instituidor de sociedade de economia mista ser o detentor da maioria de suas ações com direito a voto não retira dessas sociedades a natureza de entidades integrantes da administração estatal indireta, dotadas de personalidade própria, inconfundível com a personalidade dos entes públicos instituidores, estes de índole pública e aquelas de índole privada. Tal a raiz da autonomia de gestão patrimonial e financeira das sociedades de economia mista, cujos servidores são empregados públicos, sujeitos à legislação trabalhista, diversamente dos entes públicos a que respectivamente se vinculam, de natureza pública, delimitados pelo orçamento público e cujos servidores são funcionários públicos, sujeitos a normas estatutárias.

O ajuizamento de ações pela Fazenda Pública, com o fim de postular a reparação de danos ao erário, é subsidiário, com intuito puramente complementar, conforme previsão do artigo 17, parágrafo 2º, da Lei 8.429/1992. A legitimidade estatal (União, estados e municípios) para demandas que versem sobre direito de que seja titular sociedade de economia mista reveste-se de latente inconstitucionalidade, por violação ao artigo 173, parágrafo 1º, II, da Constituição da República, uma vez que o ente público é detentor de prerrogativas processuais próprias da Fazenda Pública (artigo 183 do CPC/2015), que não se estendem a sociedades de economia mista.

A eventual repercussão sobre o ente público detentor da maioria do capital social de sociedade de economia mista por prejuízos por esta suportados configura dano indireto, insuscetível de indenização pela sistemática do ordenamento jurídico brasileiro (Código Civil, artigo 403). Por ocasião da liquidação do dano pela sociedade, haverá a recomposição do dano ao erário na posição de acionista.

A tutela jurisdicional apenas é legítima quando há o respeito à juridicidade. Argumento retórico sobre a existência de um interesse público abstrato não merece guarida, pois há meios legítimos de se tutelar a integridade dos interesses envolvidos, seja na administração pública direta ou indireta, desde que preservados os limites distintivos de cada qual, bem como a natureza de seus respectivos patrimônios e prerrogativas.

Conclui-se que, no âmbito da pretensão à reparação de danos por atos de corrupção, as sociedades de economia mista são as únicas titulares da legitimidade para ajuizar demandas com tais objeto e finalidade.

 é desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, coordenador da pós-graduação de Direito Administrativo da Emerj e professor convidado da FGV-Rio.

 é mestra em Direito da Cidade pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2018, 6h07

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