Seabra Fagundes, Caio Tácito e as bases do controle da administração pública

É tal a complexidade das atividades administrativas do Estado, aliás dia a dia crescente, que o problema jurídico-político do controle do seu exercício se apresenta como um dos mais graves, tanto na estruturação, como na fisiologia do Estado[1]. A atualidade da afirmação do potiguar Seabra Fagundes, da década de 1950, dá a dimensão da relevância do tema do “controle da administração pública”, enquanto variável crítica da atuação do Estado.

Seabra Fagundes, homem de Estado, que transitou entre a magistratura e a administração pública, valendo-se da suspensão da regra que impedia os juízes de assumirem funções no Poder Executivo, produziu reflexões sobre o controle jurisdicional da administração pública que são consideradas, até hoje, um ponto de virada no estudo do tema.

Mais ligado à política do que à academia, foi desembargador do Tribunal de Justiça do seu estado aos 25 anos, ingresso por meio da recém-criada regra do quinto constitucional, mas logo se afastou da magistratura para ser interventor do Rio Grande do Norte. Chegou a ocupar também a função de consultor-geral da República, no governo Dutra, mas por pouco tempo, ante o restabelecimento da vedação à ocupação de cargos administrativos por magistrados.

De volta ao Tribunal de Justiça, foi relator de acórdão célebre[2], em 1948, considerado o leading case da teoria do desvio de poder no Brasil, no qual foi concedido mandado de segurança a empresa de ônibus que se insurgiu contra ato da inspetoria de trânsito que proibira o tráfego de veículos da empresa em determinados horários. No caso, o TJ-RN entendeu que, embora fosse da competência do órgão estadual a regulação dos horários e condições de trânsito, a vedação imposta à impetrante servia tão somente ao interesse particular de empresa concorrente, e não ao interesse público.

O ato que, encobrindo fins de interesse público, deixe à mostra finalidades pessoais poderá cair na apreciação do Poder Judiciário, não obstante originário do exercício de competência livre, trecho que constou da ementa do julgado, revela a ideia nuclear da teoria: a discricionariedade é limitada pela finalidade pública.

De acordo com suas formulações acerca da Teoria do Estado, atribui ao Poder Judiciário, a partir da concepção de separação de Poderes, função especial na contenção do arbítrio estatal, em um viés marcadamente liberal, revelando, assim, preocupação especial com a proteção do indivíduo em face do Estado[3].

A doutrina de Seabra é considerada um marco no estudo do controle da administração pública, já que enfrenta a concepção tradicional na época, segundo a qual o poder discricionário do Estado seria incontrastável, vez que a oportunidade e conveniência dos atos administrativos estariam fora do alcance do Poder Judiciário.

Essa visão era amparada por uma ideia de que o Judiciário não poderia examinar os fatos que permeavam a ação administrativa. Estando o agente público investido de competência e possuindo margem legal de liberdade para agir, o ato praticado não poderia ser anulado ou revisto por um juiz. Ou seja, apenas a “matéria de Direito” estaria abrangida pela legalidade, apta a justificar o crivo judicial, portanto.

Sem retirar a âncora do conceito de legalidade, Seabra inaugura uma nova visão sobre a extensão da sindicabilidade dos atos administrativos, defendendo que não haveria margem de liberdade para o administrador no que tange à finalidade do ato. À base de todo ato estatal deveria estar, invariavelmente, o interesse público, cabendo ao Judiciário, a partir da verificação da existência dos motivos e de sua correlação com a lei, controlar a finalidade do ato administrativo, mesmo quando praticado no exercício de competência livre (discricionária).

Daí a formulação segundo a qual, no que concerne à competência, à finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais quanto qualquer outro. A visão do jurista potiguar, portanto, traz subjacente noção fundamental para o desenvolvimento do Direito Administrativo a partir de então: a de que não existe ato discricionário, e sim poder discricionário, consistente na margem de liberdade conferida pela lei ao administrador em relação a alguns aspectos (elementos, conforme construções teóricas posteriores) do ato administrativo.

As ideias de Seabra Fagundes encontraram forte oposição de Themístocles Cavalcanti, autor influente e prócer do pensamento estatista, também ex-consultor-geral da República (do governo Vargas) e que viria a ser ministro do STF, que entendia que o controle por desvio de finalidade era típico da jurisdição contenciosa-administrativa, conforme doutrina do detournment de pouvoir, e incompatível com o sistema de jurisdição una.

Interessante notar que a origem francesa foi perspicazmente captada por Seabra, que, em seu voto no citado acórdão, refere ao caso que dera origem à teoria na França, que guardava impressionante semelhança com a situação sob julgamento do TJ-RN. Dizia respeito ao caso, julgado pelo Conselho de Estado, de um prefeito que, no exercício da competência para regular a circulação e permanência de veículos de passageiros e cargos na proximidade das estações ferroviárias, usou de tal poder para conferir monopólio a certa empresa.

As elaborações acerca do controle por desvio de finalidade, contudo, encontraram consistente apoio e desenvolvimento doutrinários em autores como Victor Nunes Leal e Caio Tácito.

Victor Nunes Leal, em comentário sobre o acórdão referido, que também se notabilizou, exaltou a coragem da inovação jurisprudencial promovida pelo TJ-RN, já que os tribunais sempre declararam os atos discricionários insuscetíveis de apreciação jurisdicional, sem aprofundar a questão da possível arbitrariedade do poder discricionário.

Outro homem de Estado, também consultor-geral da República (governo JK) e desembargador (do TJ-RJ), o carioca Caio Tácito[4] colocou importantes tijolos no edifício alicerçado por Seabra Fagundes, contribuindo muito para a tonificação das ideias acerca do controle por desvio de poder a partir de uma reflexão teórica mais sofisticada e inovadora acerca dos elementos do ato administrativo.

Rejeitando, com fundamento em Hauriou, a antinomia entre vinculação e discricionariedade, Caio Tácito propõe o desdobramento da formação do ato administrativo, a fim de que se identifique as partes sobre as quais pode incidir o poder discricionário.

A partir de uma norma de competência, que há de ser específica e objetivamente fixada em lei, constituindo, assim, elemento vinculado do ato, o agente deve perquirir a existência dos motivos que ensejem a ação administrativa e, num passo seguinte, apreciar e ponderar o valor desses motivos, a fim de que possa decidir acerca da necessidade de agir e sobre os meios adequados à obtenção do resultado.

Apreendidos e analisados os motivos, o agente se manifesta por meio de um resultado comissivo ou omissivo. Não existindo na lei a obrigação de um determinado resultado, poderá a administração decidir sobre a oportunidade ou a conveniência do ato administrativo. O resultado (objeto) seria, assim, o núcleo do poder discricionário.

Aproximando-se, então, de Seabra Fagundes, defende que a administração serve a interesses públicos caracterizados, não sendo lícito ao agente servir-se de suas atribuições para satisfazer interesses pessoais, sectários ou político-partidários, ou mesmo a outro interesse público que não se filie ao seu âmbito de competência.

Ainda lado a lado com Seabra Fagundes, Caio Tácito admite que a finalidade pública pode estar contida até de forma implícita na lei, sendo sempre elemento vinculado; e que a vinculação se daria em relação a um fim específico, não sendo dado ao administrador perseguir interesse público não abrangido pela regra que lhe atribui competência. Daí sua contundência em afirmar que a regra de competência não é um cheque em branco e que a finalidade legal é o teto do poder discricionário.

No que diz respeito à teoria do desvio de poder, a ideia de finalidade específica, com apoio em Duguit, é especialmente desenvolvida por Caio Tácito, no que sua doutrina se distancia do pensamento de Victor Nunes Leal, para quem só haveria desvio de poder caso o interesse público fosse substituído por um interesse privado.

Chama atenção na obra do jurista carioca o panorama traçado em relação ao tema do desvio de poder, em que evidencia o silêncio da doutrina e da jurisprudência e exalta a importância das ideias de Seabra Fagundes e Victor Nunes Leal na mudança de tratamento da questão, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.

Importante destacar, ainda, que, enquanto Themístocles Cavalcanti entendia que a teoria do desvio de poder não haveria de ser aplicada no Brasil por ser típica do sistema de jurisdição administrativa, Seabra Fagundes e Caio Tácito não aceitavam a existência de distinção entre os sistemas de jurisdição para fins de extensão do controle.

Toda a mudança de perspectiva parece estar essencialmente centrada na possibilidade de “avanço” da análise judicial sobre os motivos da ação administrativa, a fim de que se identifique o atingimento, ou não, da finalidade pública. Se, até então, a matéria fática estava fora do raio de ação do Judiciário, com o giro provocado pelos autores aqui referidos, passou-se a entender não bastar que, em tese, a lei admita um certo resultado, fazendo-se necessário o nexo de causalidade entre o objeto e os motivos.

O próprio Caio Tácito, em obra que compila escritos de cerca de 25 anos de atividade acadêmica, noticia a virada jurisprudencial no que pertine ao controle do desvio de poder, sendo o acórdão do TJ-RN da relatoria de Seabra Fagundes apontado como um marco dessa mudança, que alcançou tribunais do país inteiro, inclusive o STF.

Interessante notar, ainda, que Seabra Fagundes não estava especialmente preocupado em explicar e justificar o poder discricionário do Estado, que era a tônica da doutrina na época, sendo relativamente singela sua formulação sobre o ponto: o poder discricionário tem a finalidade de possibilitar que a administração adapte a sua atividade às exigências das circunstâncias do caso concreto, de forma que seja a mais eficaz e útil ao interesse público.

Já Caio Tácito parecia bem mais empenhado em vincar a expansão do intervencionismo estatal, explicitando ser a tônica dos regimes políticos da época o deslocamento da abstenção para a intervenção, reconhecendo, assim, um progressivo declínio dos parlamentos em favor do fortalecimento do Poder Executivo, desde o fim da 1ª Guerra Mundial.

Ou seja, ao mesmo tempo que defende a controlabilidade judicial da finalidade, demarca o campo de atuação livre da administração —discricionariedade. Posiciona, então, o controle de legalidade como a contraface da ampliação da discricionariedade, falando, assim em um regime de liberdade vigiada, ideia bem sintetizada na seguinte passagem:

Vimos, inicialmente, que a crise da Administração Pública moderna reside no equilíbrio entre a dilatação da atividade discricionária e o reforço do controle de legalidade. Na fase atual de intervencionismo administrativo, é necessário propiciar meios de ação eficiente aos entes públicos, mas impedir que eles se coloquem à margem da lei[5].

É marcante também, na obra do professor carioca, a preocupação com o risco de substituição do administrador pelo juiz, enfatizando não caber ao juiz, mesmo perante erros e desacertos, substituir a ação executiva pelo arbítrio da toga. A ditadura judiciária será tão nociva quanto o descritério da administração. Nessa toada, cita famosa passagem de Victor Nunes Leal, segundo a qual, no estudo do controle do poder discricionário, a doutrina tem de utilizar instrumentos de precisão, para não vestir um santo com a roupa do outro, substituindo o arbítrio administrativo pelo arbítrio judiciário.

Nessa trilha, um dos pontos altos do pensamento de Caio Tácito, a meu ver, capaz de inspirar reflexões sobre problemas bem contemporâneos, é a consciência da dificuldade, em uma sociedade moderna, marcada pela diversidade e antagonismo de grupos de interesse, em determinar o que representa, no terreno prático, no caso concreto, a consecução da finalidade pública.

Há, assim, um reconhecimento de que o conflito contamina o agir administrativo, dada a complexidade da sociedade e consequente imprecisão da ideia de interesse público, de forma que o fenômeno social, conforme palavras do autor, não se escraviza a coletes de força nem a esquemas teóricos.

Parece bem marcante a influência dessas reflexões em relação aos caminhos percorridos pelas discussões em torno dos limites da ação administrativa. Seja, em um primeiro momento, com a dimensão que ganhou a necessidade de motivação dos atos administrativos[6], seja com a aposta de que a processualização do agir estatal seria fundamental à limitação do arbítrio, seja por meio dos esforços em torno da construção de entidades e métodos capazes de assimilar, processar e resolver os conflitos que pressionam a administração pública.

Se, de um lado, o eixo deslocou-se da tensão entre autoridade e liberdade, mediada pela legalidade, para o dilema entre eficiência e legitimidade, sob o pálio da juridicidade; de outro, a realidade do controle evoluiu de uma tradição imperial que praticamente barrava qualquer tipo de interferência na atividade administrativa, para uma multiplicidade de instituições e ferramentas destinadas a exercer algum tipo de crivo sobre as escolhas administrativas.

Os debates atuais em torno do próprio desenho do arranjo institucional do controle, seus limites, métodos, extensão e eficácia, vis a vis os deveres e possibilidades de atuação da administração pública, não se distanciam do âmago das preocupações de Seabra Fagundes e Caio Tácito, concernentes ao estabelecimento de um equilíbrio entre a necessária e inevitável flexibilidade da ação administrativa e o funcionamento de mecanismos de contenção de abusos e apropriação privada dos poderes estatais.