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Averbação pré-executória é ilegal e inconstitucional

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No dia 7 de março, tive a satisfação de participar de interessante debate promovido pela Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt), em Minas Gerais, sobre as regras previstas na Portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 33/18, relativas ao instituto da averbação pré-executória, recentemente criado pela Lei 13.606/18.

O excelente e oportuno evento, organizado e coordenado por Valter Lobato e Juselder da Matta, também contou com a participação dos ilustres Raphael Frattari, Tulio Medeiros e Luciano Costa, estes dois últimos procuradores da PFN.

Os dispositivos previram (a) a possibilidade da averbação pré-executória da Certidão da Dívida Ativa (CDA) da União Federal nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis mesmo sem prévia manifestação judicial nesse sentido, e (b) a delegação à PGFN para a regulamentação do novo instituto. Tais regras afloraram no mundo jurídico de um momento para outro, por meio da apresentação do projeto de lei (PL) 9.206/17.

Esse PL foi aprovado em regime de urgência (em menos de 20 dias), porque a principal matéria de que ele tratava (a instituição do Programa de Regularização Tributária Rural – PRR), havia sido regulada pela MP 793/17, mas o respectivo projeto de lei de conversão (PLC 41/17) caducou antes de ser aprovado. Tanto a MP quanto o PLC não continham disposições relativas à averbação pré-executória.

Em vista da premência da aprovação do PRR, ele foi novamente proposto pelo já citado PL 9.206/17, mas com a inserção das duas regras relativas à averbação pré-executória acima referidas, mesmo que não guardassem qualquer pertinência temática com o assunto principal de que tratava o PL.

Essa prática não chegou a configurar “contrabando legislativo” na forma vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[1], pelo simples fato de que essas impertinentes inserções ocorreram em projeto de lei independente, e não naquele vinculado à conversão de uma medida provisória.

Mas, ainda que assim não seja, causa muita estranheza e perplexidade a forma como as regras tributárias são criadas neste país. Digo isso porque, desde 2009, os assuntos “transação e arbitragem em matéria tributária”, “instituição de mecanismos de cobrança dos créditos inscritos em dívida ativa” e “execução administrativa da dívida ativa” formam um tripé que vinha sendo discutido entre fisco e contribuintes, por meio dos PLs 2.412, 5.080, 5081 e 5.082 e do PLC 469, em trâmite no Congresso Nacional.

Como justificar que esses debates sejam simplesmente desconsiderados e as normas relativas a um assunto dessa relevância sejam inseridas no ordenamento jurídico de uma forma tão abrupta, escamoteada e precipitada, sem que a matéria tenha sido examinada com a profundidade merecida?

O resultado foi a criação de norma inconstitucional e ilegal, por diversas razões, que serão examinadas mais à frente.

A reação da sociedade foi imediata. Foram propostas três ações diretas de inconstitucionalidade (5.881, 5.886 e 5.890), pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), pela Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados (Abad) e pela própria Confederação Nacional da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA), a quem interessa diretamente o assunto de fundo da lei aprovada (PRR). Em 2 de fevereiro de 2018, o Conselho Federal da OAB, em sessão plenária, também aprovou a propositura de ADI sobre o tema.

A primeira das ADIs acima referidas, proposta pelo PSB, foi objeto de interessante análise feita nesta coluna, pelo nosso querido Roberto Duque Estrada. Vale a leitura.

No Poder Legislativo, foi apresentado o PL 9.623/18, que propõe a revogação das normas em exame, sob a seguinte justificativa: “(...) temos que reconhecer a patente inconstitucionalidade, aparentemente não notada durante a tramitação original da matéria no Congresso Nacional, do parágrafo 3º (do artigo 20-B da Lei 13.606/18 (...)” (deputada federal Tereza Cristina – DEM/MS).

Agora, pasme o leitor! Há um outro projeto de lei (7.630/17) em trâmite no Congresso Nacional que também prevê a criação da indisponibilidade de bens do contribuinte em razão da averbação pré-executória promovida pela Fazenda Pública. Por descuido, consta uma nota feita por parlamentares que examinaram o projeto, logo após o dispositivo que trata da nova regra. Vide, abaixo, o teor do comentário em itálico:

“Art. 20-B (...) § 2º - Não pago o débito no prazo fixado no caput, a Fazenda Pública poderá: (...) II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos registros de bens móveis ou imóveis sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis. [É isso mesmo, Não atenta contra o direito do contribuinte? Uma dívida bloquear toda a capacidade de negociação dos bens, sem diferençar estágios de gravidade me parece poder demais ao Estado]”.

A inconstitucionalidade e a ilegalidade dessa norma são flagrantes no que se refere à possibilidade de a Fazenda Pública tornar indisponíveis os bens averbados, sem que haja ordem judicial nesse sentido.

De fato, entre os argumentos que demonstram a inconstitucionalidade dessa regra, destaco, em primeiro lugar, a frontal violação à norma constitucional que assegura, entre as garantias supremas, a reserva de jurisdição para a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito. Eis o que diz o texto constitucional:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O que esse preceito constitucional visa evitar é que qualquer ato que seja atentatório a direitos de que sejam titulares um cidadão brasileiro, ou estrangeiros aqui residentes, possa ser praticado à revelia do Poder Judiciário. E esse princípio ganha força quando se está diante da relação Estado/cidadão, principalmente na seara tributária, em que a prática de arbitrariedades é comum e causa efeitos extremamente danosos.

Tanto assim, que o Código Tributário Nacional (CTN), ao tratar da única hipótese em que o contribuinte poderá ver declarada a indisponibilidade dos seus bens, faz expressa menção à necessidade de que tal medida seja determinada pelo Poder Judiciário. Senão vejamos a redação do artigo 185-A, abaixo transcrita:

“Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial” (grifos meus).

Portanto, somente nessa hipótese, o Poder Judiciário, e somente ele, está autorizado a determinar a indisponibilidade de bens e direitos do contribuinte, ou seja, quando, devidamente citado do ajuizamento da execução fiscal, o suposto inadimplente não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis.

Os que pensam contrariamente alegam que há normas que permitem a outros órgãos federais, como o Banco Central (Bacen) e o Tribunal de Contas da União (TCU), declarara indisponibilidade de bens de particulares sem a prévia autorização judicial.

Ora, em primeiro lugar, o fato de essa prática ser adotada por outros órgãos governamentais não torna, por si só, as normas que a permitem constitucionais. A meu ver, são tão inconstitucionais quanto as normas relativas à averbação pré-executória, na forma posta pela Lei 13.606/18.

Mas, mesmo que assim não fosse, há que distinguir as relações que se estabelecem nessas hipóteses daquelas que se dão em matéria tributária, tendo em vista a extrema e exacerbada proteção que se oferece ao credor, na relação Fisco/contribuinte.

De fato, diferentemente de todas as demais relações creditícias estabelecidas na vida privada, na relação tributária, é o credor quem cria o título que, após inscrito na Dívida Ativa, será objeto de execução judicial. Na vida privada, a existência desse mesmo título dependerá da prévia e expressa aceitação do devedor quanto à certeza e liquidez da respectiva dívida (por meio da sua assinatura em títulos de créditos, como notas promissórias, cheques etc.), ou decisão judicial transitada em julgado, proferida após o transcurso de todo o processo de conhecimento em que se tenha oferecido amplo direito de defesa ao devedor.

O processo administrativo fiscal (PAF) poderia exercer a função legitimadora do título executivo fiscal, mas as mazelas que o caracterizam impedem que isso ocorra na forma como deveria (já tive a oportunidade de abordar esse tema neste espaço).

Não bastasse isso, a Fazenda Pública conta com um arsenal de instrumentos, medidas e proteções que a colocam em posição absolutamente privilegiada em relação a credores de qualquer outra natureza, seja pública ou privada. Vide abaixo algumas delas:

  • arrolamento de bens, que permite o monitoramento do patrimônio do devedor;
  • medida cautelar fiscal, pela qual a Fazenda Pública pode requerer judicialmente a indisponibilidade de bens do devedor;
  • presunção de fraude e ineficácia perante a Fazenda Pública das alienações e onerações de bens após a inscrição em dívida ativa (CTN, artigo 185);
  • indisponibilidade de bens no curso da execução fiscal determinada pelo juiz quando não localizados bens penhoráveis (conforme demonstrado acima – CTN, artigo 185-A);
  • protesto extrajudicial da Certidão da Dívida Ativa (CDA);
  • inclusão dos dados do devedor no Cadin;
  • negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal, que impede o contribuinte de participar de licitações, gozar de benefícios fiscais, obter financiamentos públicos etc.;
  • preferências do crédito tributário, nos termos do artigo 186 do CTN.

Não há, portanto, como comparar-se a proteção que se oferece à Fazenda Pública nas suas relações com o contribuinte com a que é oferecida na relação mantida entre cidadãos com quaisquer outros órgãos, públicos ou privados. Por esse motivo, é absolutamente inadequada a comparação que se faz com o que ocorre nas relações estabelecidas com o Bacen ou o TCU.

Um outro aspecto importante dessa abordagem, relativa à validade das regras criadas pela Lei 13.606/18, é a de que somente lei complementar (natureza essa atribuída ao CTN) pode exercer a função que lhe foi constitucionalmente atribuída para dispor sobre normas gerais de Direito Tributário, especialmente no que diz respeito ao respectivo crédito e suas garantias (artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal - CF).

Assim, mesmo que fosse constitucionalmente viável que o contribuinte supostamente devedor pudesse ser privado dos seus bens ou direitos sem a prévia intervenção do Poder Judiciário, o que admito somente por amor ao debate, ainda assim, a norma que assim dispusesse teria que ter sido veiculada, não por lei ordinária, mas por lei complementar.

Exemplo disso é o próprio artigo 185-A, que, como visto, permite que o Poder Judiciário determine a indisponibilidade de bens do devedor tributário em determinadas circunstâncias. Essa norma foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei Complementar 118/05.

Os que pensam contrariamente alegam que essas normas tratariam, na verdade, de regras de Direito Processual e que, portanto, poderiam, sim, ser veiculadas por lei ordinária.

Ainda assim, persistiria a inconstitucionalidade e ilegalidade dessas regras, pois, se fossem normas processuais, o Poder Legislativo não poderia ter editado regras que privilegiassem a União Federal, em detrimento dos Estados e Municípios. Como atribuir-se tamanho poder ao nível federal, de tornar indisponíveis, sem prévio consentimento judicial, bens de contribuintes supostamente inadimplentes, sem estendê-lo aos demais níveis da federação?

Outro aspecto que deve ser analisado quando a questão é examinada sob esse enfoque (de adequação dessas normas ao princípio constitucional da legalidade) é a delegação promovida pela Lei 13.606/18 à PGFN para a regulamentação do instituto da averbação pré-executória. Dessa delegação, surgiu a Portaria 33/18.

Essa portaria, segundo a sua própria ementa, disciplina “os procedimentos para o encaminhamento de débitos para fins de inscrição em dívida ativa da União, bem como estabelece os critérios para apresentação de pedidos de revisão de dívida inscrita, para oferta antecipada de bens e direitos à penhora e para o ajuizamento seletivo de execuções fiscais”.

Na verdade, o que se verifica no exame da Portaria 33/18 é que, indo muito além do que lhe fora delegado, ela praticamente cria uma nova fase contenciosa, que passa a existir entre o PAF e o contencioso judicial. São regras que vêm do controle da legalidade do débito pela PGFN (algumas delas contraditórias) ao pedido de revisão de dívida inscrita (PRDI), passando pela possibilidade de oferecimento antecipado de garantia.

Em que pese o fato de algumas dessas regras apresentarem aspectos positivos (como é o caso do oferecimento antecipado de garantias, ou do pedido de revisão do débito), elas deveriam ter sido veiculadas pela própria lei. Principalmente, aquelas das quais resulta a indisponibilidade de bens do contribuinte.

De fato, nos termos do já citado artigo 5º da CF, inciso LIV, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Disso decorre, por óbvio, que procedimentos dos quais possa advir qualquer restrição ao direito pleno de propriedade (como ocorre na averbação pré-executória, por meio da qual retira-se do direito de propriedade um dos seus elementos intrínsecos, o de dispor do bem) devem ser definidos em lei, e não em portaria emitida pela PGFN, que é parte contrária na relação jurídico-tributária estabelecida com o contribuinte.

Como se vê, várias são as razões de inconstitucionalidade e ilegalidade da averbação pré-executória, na forma posta pela Lei 13.606/18.

Saliento, por fim, que as regras estabelecidas na Portaria 33/18 somente entrarão em vigor após transcorridos 120 dias da data da sua publicação, e a averbação pré-executória somente se aplicará aos devedores inscritos em dívida ativa da União após o decurso desse prazo (artigos 50 e 52 da Portaria 33/18).

Nesse meio tempo, cabe aos contribuintes e às associações que defendem os seus direitos se fazerem ouvir sobre a óbvia violação de normas e princípios constitucionais decorrentes dessas regras. Para tanto, a própria PGFN marcou uma audiência pública para que a matéria seja discutida. Ela ocorrerá no próximo dia 5 de abril.


[1] Nesse sentido, cite-se o seguinte precedente: ADI 5.127, Tribunal Pleno, rel. min. Rosa Weber, rel. p/ acórdão min. Edson Fachin, DJe 11/05/2016).

 é sócio do escritório Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados; presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF); membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association (IFA); presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro (BRITCHAM-RJ); conselheiro da OAB-RJ; diretor de Relações Internacionais do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa); diretor da Federação das Câmaras de Comércio do Exterior (FCCE); e professor em cursos de pós-graduação na Fundação Getulio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 21 de março de 2018, 8h01

Comentários de leitores

1 comentário

Muitos pesos para uma mesma medida.

Tomas Manzanovf (Estudante de Direito - Empresarial)

Aqui se discute, no âmbito do direito tributário, o cumprimento antecipado da pena, antes mesmo de condenação em primeira instância. Quer dizer: o criminoso, aquele que deve satisfações à sociedade, pode exercitar à exaustão seu direito de defesa, lançar mão de todos os recursos possíveis, e aguardar o trânsito em julgado, em todas as instâncias que isto implique, antes de cumprir sua pena (aliás, não é isso que se discute HOJE no STF?)..
Já o devedor, cujo pecado, talvez, porque não teve chance de se manifestar ainda, seja o de ter deixado de pagar algum tributo à Fazenda Pública, será considerado culpado, independente de ação judicial, muito menos da possibilidade de interposição de recursos e do tal trânsito em julgado.
Passou da hora do direito tributário ser submetido às prerrogativas dos direitos e garantias individuais tão propalados e requeridos pela Constituição de 1988.

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