Leniência, uma história em construção: segurança jurídica e atuação do Estado

(…) No acordo de leniência, embora a lei aponte como legitimada a CGU, faz-se necessária a participação de todos os órgãos envolvidos (Ministério Público, Advocacia Pública, Tribunal de Contas) para que a responsabilização seja única e integral.

Um aparente paradoxo se evidenciou: conquanto não possuísse validade acordo celebrado pelo MP em razão da imposição legal de participação da CGU, a validade da transação dependeria da participação de outras instituições. É dizer: para sustentar a invalidade da atuação isolada do parquet, o julgado se arrimou em hermética interpretação legal; para condicionar a validade de acordos, nada obstante, foi para além da lei invocada.

Sem embargo da virtual incoerência, este escrito pretende apresentar ponderações capazes, quiçá, de oxigenar tão importante debate.

I.

A primeira ponderação é condensada em período inaugural: a discricionariedade que conduz o Estado ao firmar leniência é bem aferida pelo MP, fiscal da ordem jurídica e titular da ação penal.

Demonstremos o asserto: a leniência é “transação entre o Estado e o delator que, em troca de informações que viabilizem a instauração, a celeridade e a melhor fundamentação do processo, possibilita um abrandamento ou extinção da sanção em que este incorreria, em virtude de haver também participado da conduta ilegal”[1]. Em julgado didático, o TCU também pôde mais bem definir o instituto: “Basicamente, só haverá acordo se, na ótica do Estado, os benefícios (melhor investigação) superarem os custos (menor punição para aquele agente); e, sob a ótica do agente privado, a revelação das informações for preferível ao risco da punição”[2].

Como se nota, as tratativas que cercam a leniência têm por base um cálculo que pondera se os virtuais benefícios dela oriundos superam a dimensão retributiva de pena a ser cominada.

É bem verdade que não se extrai da Lei 12.846/2013 que a legitimidade do MP deva preponderar sobre a dos demais entes. Uma interpretação sistemática, com foco na Carta, contudo, permite divisar a importância da participação do parquet.

O artigo 127 da Constituição relega ao órgão ministerial “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. O artigo 129 da Carta, ainda além, outorga outras importantes competências ao parquet. Essas normas denotam a proeminência do órgão, credenciando-o como instituição de relevo em leniência, sendo possível sustentar, adicionalmente, ao menos dois argumentos[3] em defesa da afirmação.

Em primeiro lugar, no âmbito de investigações de crimes de corrupção, o MP tem maior domínio dos fatos, em razão dos instrumentos que possui. Ademais, dada a interface entre a Lei Anticorrupção e o Direito Penal, natural que as apurações subsidiadas pela leniência se situem na esfera do parquet, que possuirá, assim, mais condições de aferir a (im)prestabilidade da colaboração.

Em segundo lugar, há insegurança subjacente a acordos celebrados que não com o MP, eis que, sendo essa instituição legitimada para a persecução criminal e para o ajuizamento de ações de improbidade, haveria risco de exposição, inobstante a assinatura daquele instrumento, o que produziria natural desestímulo à sua celebração.

Esses fatores, somados, respaldam um relevo especial constitucionalmente conferido ao MP, embora não rechacem a importância da participação de outros entes. Imprescindível, porém, que haja um entrosamento institucional, sob pena de riscos sensíveis.

II.

O Estado não pode conviver, mercê de fragmentação para repartição de competências, com comportamentos contraditórios, atuações paradoxais, agires inconciliáveis, sob pena de produzir a chaga para a qual o próprio Direito é a cura: insegurança.

Nessa senda, calha a lembrança de que o estoppel by conduct encontrou acolhimento nos sistemas de matriz romano-germânica na figura do nemo potest venire contra factum proprium[4], da qual não escapa a seara administrativa-estatal. A doutrina especializada não ignora o tema[5], já tendo o STJ[6] também decidido que a vedação alcança, sim, o aparato estatal, a exemplo, ainda, do TCU:

(…) A continuidade desse modelo colaborativo e pragmático depende do fato de que o acordo de hoje seja percebido como opção viável, confiável e vantajosa aos olhos dos possíveis candidatos a futuras negociações. Por essa razão, os não colaboradores devem receber as penas que tradicionalmente são aplicadas aos casos de mesma gravidade. Já os colaboradores devem experimentar alguma vantagem comparativa, que os distingam dos demais[7].

A teor das convenções de Palermo e de Mérida, o dever de combate à corrupção foi, antes de mais nada, assumido pelo Brasil, obrigando o Estado, e não instituições específicas, o que impõe, pois, articulação azeitada.

Essa ratio, não ao acaso, já havia frequentado importante acórdão emanado do STF, em que, semelhantemente, se firmou posição de que a colaboração faz nascer para o Estado, de maneira geral, o dever de honrar os compromissos assumidos:

(…) Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, concedendo a sanção premial estipulada, legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaborador[8].

Ainda além, releva menção ao Estudo Técnico 01/2017, elaborado pela Câmara de Combate à Corrupção do MPF, sobre o uso de ferramentas de negociação para investigação de infrações, ressaltando que “a celebração de acordo de leniência, portanto, obsta, inclusive sob a perspectiva lógica, a atuação repressiva oficial desnecessária e desproporcional, porque já atingido os objetivos e reparação devidos”[9].

Ou seja, celebrado acordo de leniência a abarcar virtual objeto de improbidade, não há legitimidade no agir repressivo estatal, sendo útil, no ponto, retomar a preleção de Nicolao Dino, a elucidar que “a busca da colaboração de investigados/réus infratores, em troca de benefícios quanto a sanções, não implica abdicar da tutela da probidade, mas sim alcançá-la de modo mais eficiente”[10].

Como consequência, efetiva a leniência, há que se reconhecer o direito subjetivo às sanções premiais, incluída a não persecução e a não aplicação de penalidades em improbidade administrativa. A sanção premial, é falar, passa a integrar a soberania jurídica do agente[11].

III.

Possível argumento de que novas incursões por outras instituições não aderentes seriam viáveis, desde que não tomassem em conta o material da leniência, tampouco se sustenta.

Como sói ocorrer, depoimentos oriundos de leniência nem sempre são mantidos em sigilo. O só conhecimento de que fato haja constado de narrativa parte de leniência, assim, já naturalmente direcionará o agir persecutório de autoridades não aderentes, indicando potencial ilicitude e linha temporal a ser preenchida por investigações paralelas.

A esse respeito, merece menção pedido de compartilhamento de provas deduzido pela CGU em inquérito no STF que ensejou parecer da PGR sobre as peculiaridades que cercam as provas obtidas em colaboração e leniência:

(…) No caso do acordo, é o próprio colaborador quem fornece espontaneamente ao Ministério Público Federal o seu relato e os dados de corroboração, daí porque nesse caso há que se ter outras cautelas no compartilhamento desta prova para que ela não possa ser usada contra o próprio colaborador em outra esfera.

E não se diga que poderiam entes diversos valer-se da teoria da fonte independente da prova (independent source theory) — parágrafos 1º e 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal. Como dito, a informação de que certa companhia celebrou leniência guia instituições, inquinando de ilicitude, por derivação, a busca por provas que, a pretexto de elucidarem questões, terão origem, mesmo remota, na ciência de que o tema frequentou depoimento. Oportuna, aqui, a lição de Pacelli:

Se os agentes produtores de prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. (…) Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente[12].

Não é ociosa a ênfase: o agir estatal, perante a sociedade, deve perfazer concerto harmônico, afinado. Dissidências institucionais, mais que mero ruído, descambam para a frustração de justas expectativas, insegurança jurídica, vulneração e, em última análise, vão na contramão de uma atuação pública orquestrada de combate à corrupção.

Essa proibição à inobservância, por órgãos do Estado, a acordo celebrado pelo próprio Estado, mediante entes outros, recomenda — se é que não impõe — que as instituições releguem a segundo plano vaidades, admitindo, no particular, uma saudável sobreposição de esferas de atuação da qual deflua comunhão de esforços, preferentemente desde as tratativas que antecedam o ajuste.

IV.

Embora se conceda, mesmo à falta de normatização — lacuna essa que urge seja preenchida! — a conveniência e a segurança propiciada pela intervenção plural de órgãos de controle, não deixa de representar precedente sensível a intromissão judicial em aspectos meritórios dos acordos de leniência, pressupondo potencial interesse de órgãos — sobretudo quando, como dito, a lei não ampara os pressupostos tidos por ausentes.

Em caso emblemático já citado, o TCU, ponderando informações obtidas em razão de acordo e o efeito retributivo que poderia advir de eventual sanção, teve a oportunidade de enfatizar os benefícios ao interesse público advindos do termo:

(…) existe uma racionalidade por trás dos acordos (de leniência e de colaboração premiada). O Estado busca informações que de outra maneira seriam inacessíveis, mas, como contrapartida à contribuição, o agente colaborador espera isenção ou diminuição das sanções (…)[13].

A decisão é de raro acuro, alçando os acordos de leniência, na atual conjuntura, ao merecido patamar de mecanismo inarredável de combate e prevenção a crimes.

No que toca ao sopesamento que perpassa esse verdadeiro sinalagma, a doutrina já consignou que a leitura do artigo 16 da Lei 12.846/2013 se dá segundo discricionariedade administrativa, atribuindo-se ao Estado margem decisória a confrontar vantagens e compromissos no caso concreto:

(…) interessante notar que a Lei conferiu margem de discricionariedade à Administração para a celebração do acordo de leniência, uma vez que o verbo “poderá” implica dizer que a pessoa jurídica não tem direito subjetivo ao acordo. Tal discricionariedade tem relação direta com o requisito igualmente vago de que a colaboração seja “efetiva com as investigações”[14].

É peculiar a análise a nortear os benefícios para as investigações e em que medida redução ou isenção de pena se justifica. O equacionamento desses fatores traduz mérito, reservado aos órgãos de controle, a salvo do controle judicial[15]. Dito de outro modo, o julgador não pode se sub-rogar em certas condutas, sob pena, mesmo, de vulneração à separação de Poderes, como bem reforça Bandeira de Mello:

O campo de apreciação meramente subjetiva — seja por conter-se no interior das significações efetivamente possíveis de um conceito legal fluido e impreciso, seja por dizer com a simples conveniência ou oportunidade de um ato — permanece exclusivo do administrador e indevassável pelo juiz, sem o que haveria substituição de um pelo outro, a dizer, invasão de funções que se poria as testilhas com o próprio princípio da independência dos Poderes, consagrado no art. 2º da Lei Maior[16].

À derradeira, sinteticamente, o tema merece uma última visão, sob prisma diverso. Nesse particular, MacCormick, no contexto da common law, já enunciava como importante filtro a ser levado em consideração pelo julgador a necessária projeção das consequências de sua decisão:

Na medida em que os fundamentos da decisão sirvam como fundamentos de decisão em casos futuros e semelhantes, seu ator [o juiz] legisla em termos substanciais ou de fato. E sua decisão costuma ser determinada por uma reflexão sobre o efeito que os fundamentos da decisão possam produzir como lei ou norma geral (…)[17].

Sob essa ótica consequencialista, não é exagero dizer que incursões como a relatada no início deste artigo podem repercutir no instituto do acordo de leniência, na medida em que lança dúvidas sobre a sua validade quando descumpridas condições (ainda?) não exigidas por lei. Em outras palavras, a prosperar o entendimento, um sem número de acordos de leniência já celebrados estariam em risco, porque carentes de intervenção de tal ou qual sujeito que dele, subjetivamente, devesse fazer parte, vulnerando a proteção que mereceria ser conferida a atos jurídicos perfeitos.

V.

À guisa de conclusões:

(i) inexiste na lei, para validade de leniência, exigência de interveniência da entidade lesada ou do ente a que vinculada. A par disso, o instituto, que vem sendo assentado notadamente por uma imposição prática, ganha em segurança com intervenção de órgãos de controle competentes. Essa é uma realidade que vem sendo amadurecida;

(ii) virtual discussão sobre a oponibilidade do ajuste a virtual pretensão de entes lesados é matéria que deve frequentar ações que venham a ser iniciadas por esses, em lugar de credenciá-los à anulação do acordo;

(iii) o MP se põe como entidade (mais?) legitimada à ultimação da leniência, porque fiscal da ordem jurídica, titular da ação penal e apto a aviar ação de improbidade, com maior domínio dos fatos a serem desvelados e, assim, melhores condições para exame da relação custo vs. benefício, sem prejuízo, como dito, da recomendável intervenção de outros órgãos de controle, dentre os quais avulta a CGU. Estabelecido o concerto, soçobra formal separação administrativa de competências, fulminando interesse de outras instituições;

(iv) decisões como a que inaugurou este escrito produzem insegurança apta a esvaziar o instituto da leniência, que, no passado recente, contribuiu para a elucidação de casos de relevo. Mais: a rerratificação do acordo por instituições abre a possibilidade de desequilíbrio, que, se mantém os benefícios concedidos ao leniente, pode onerá-lo adicionalmente com novas condições impostas pelo órgão que vem integrar o acordo; e

(v) sob ótica consequencialista, negar validade a acordos de leniência é desconsiderar como efeito colateral possível a nulidade de decisões proferidas em casos outros em que se haja lançado mão de provas obtidas em razão da leniência.