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Opinião

A Justiça brasileira entre cassações de políticos e novas eleições (a ADI 5.619)

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I.
Está na pauta de julgamentos do STF desta quarta-feira (7/3) a ADI 5.619, cujo objeto, por sua vez, questiona a constitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 224 do Código Eleitoral brasileiro. A ação foi proposta pelo PSD, assistido pela advogada eleitoralista Ezikelly Barros. A ADI questiona o parágrafo 3° do artigo 224 do CE, com redação atribuída pela Lei 13.165/2015, naquilo que estabelece a hipótese de novas eleições quando do indeferimento de registros de candidatura, cassações de registro, diplomas e mandatos. A disposição legal impõe novas eleições no caso de decisão da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidatos eleitos em pleito majoritário, independentemente do número de votos anulados. Em suma, é o caso.

II.
A Constituição da República de 1988 dispõe em seu artigo 1º, parágrafo único, que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Já de acordo com o artigo 14, caput, da CF, “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei”.

Conforme bem pontuado por Frederico Alvim, “os sistemas eleitorais correspondem a técnicas ou procedimentos teóricos que determinam o modo pelo qual, numa eleição, serão os votos colhidos e, posteriormente, convertidos em mandatos representativos”[1]. No intuito de optar por técnicas e procedimentos que regulamentam o exercício dos direitos políticos[2], o constituinte brasileiro resolveu adotar o sistema eleitoral proporcional (para deputados e vereadores) e o sistema eleitoral majoritário. Este, por sua vez, se subdivide em duas categorias. Em síntese, o sistema majoritário simples é destinado aos cargos de senador da República e suplentes, bem como prefeito e vice em municípios com população inferior a 200 mil eleitores. Por sua vez, o sistema majoritário absoluto tem seu papel para os cargos de presidente da República e vice-presidente da República; governadores de estados-membros e vice-governadores; e prefeitos e vice-prefeitos em municípios cuja população seja superior a 200 mil eleitores.

É neste contexto, então, que se insere a ADI 5619. A ação direta de inconstitucionalidade em comento questiona o disposto no parágrafo 3º, do artigo 224, do Código Eleitoral. A referida regra, como dito, estabelece a necessidade de novas eleições — nos casos de indeferimento de registro, cassação de diploma ou perda de mantado — sem definir parâmetro algum para a preservação dos votos remanescentes, isto é, independentemente do número de votos anulados.

Assim, a pergunta é: o parágrafo 3° do artigo 224 do CE é inconstitucional?

III.
A ADI em questão articula cinco teses centrais, quais sejam: afronta ao artigo 29, inciso II; artigo 46 c/c artigo 77 da Constituição Federal; afronta à soberania popular (CF/88, artigo 1, I e parágrafo único, c/c. artigo 14, caput; afronta ao Princípio da Proporcionalidade (CF/88, artigo 5, LIV); afronta ao Princípio da Economicidade (CF/88, artigo 70, caput); bem assim a proteção insuficiente da legitimidade e da normalidade dos pleitos eleitorais, tal qual disposto no artigo 14, parágrafo 9, da CF/88.

Dessas, focaremos uma: afronta aos artigos 29, inciso II, 46 e 77 da CF, naquilo que se refere intimamente ao sistema eleitoral majoritário (de maioria simples). Acerca da suscitada afronta aos artigos 29, inciso II, 46 e 77 da CF, há que se dar razão à tese de inconstitucionalidade ventilada na referida ADI. Ora, a inconstitucionalidade do parágrafo 3° do artigo 224 do CE é patente se confrontarmos o texto legal vigente (infraconstitucional) com a normativa constitucional relativa ao sistema majoritário simples (como é o caso dos municípios com menos de 200 mil eleitores e dos senadores da República).

Com efeito, se nos casos dos cargos eletivos de maioria simples, como o é a eleição para o Executivo em municípios com menos de 200 mil eleitores, faz-se necessária apenas e tão somente a maioria simples dos votos válidos para que se proclame o eleito, qual a justificativa (fundamentação) para a estipulação de novas eleições quando os votos atribuídos ao eleito, por decisão da Justiça Eleitoral, forem anulados, independentemente da porcentagem representada? A resposta é: absolutamente nenhuma. Não se trata, portanto, de um critério proporcional (de proporcionalidade). Mas não é só isso. Essa disposição legal confronta, sobremodo, com o sistema eleitoral majoritário (de maioria simples), previsto no e a partir do texto constitucional (CF, artigo 29, inciso II c/c artigo 46 e 77).

Assim é que a inconstitucionalidade do parágrafo 3º, do artigo 224, do Código Eleitoral “consiste na sua aplicação para as eleições cujo o sistema eleitoral adotado pela nossa Constituição da República seja o majoritário simples (nas eleições para o cargo de Senador e para o cargo de Prefeito de municípios com menos de 200 mil eleitores)”[3]. Isso porque traz como critério exclusivo de sucessão de cargos majoritários — nas hipóteses de indeferimento de registro, cassação de diploma ou perda de mandato — “a realização de novas eleições ‘independentemente do número de votos anulados’”[4].

O legislador ordinário, ao inserir o parágrafo 3º no artigo 224, CE, buscou afastar o critério previsto no caput do mesmo artigo, que dispõe que apenas se “a nulidade atingir mais da metade dos votos válidos” as novas eleições serão realizadas, sem estabelecer nenhum outro parâmetro razoável. E é exatamente na ausência de parâmetro para preservação dos votos remanescentemente válidos que se encontra a inconstitucionalidade do parágrafo 3, artigo 224, CE, isto é, quando aplicada ao sistema majoritário simples[5].

A esse respeito, note-se que o caput do artigo 224 do CE dispõe que: “Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias”. Conforme se depreende da leitura do caput do multicitado artigo 224, CE, “apenas nas hipóteses de nulidade de mais de 50% dos votos válidos devem ser realizadas novas eleições”[6]. Assim, caso o candidato eleito com menos de 50% dos votos válidos venha a ter os mesmos anulados pela Justiça Eleitoral, quando o sistema adotado para aquela eleição for o de maioria simples, contrário senso, deverá ser considerado eleito o segundo candidato mais votado[7][8].

O parâmetro estabelecido no caput do artigo 224, CE, objetiva prestigiar a soberania popular, quando a maioria absoluta dos votos válidos não for anulada pela Justiça Eleitoral, ao dar máximo aproveitamento aos votos daqueles eleitores que compareceram às urnas e escolheram entre os candidatos que disputaram o pleito, dito de outro modo, preserva a validade dos votos a maioria dos votos remanescentemente válidos. A aplicação desse parâmetro também atende à previsão constitucional expressa e de maioria simples de votos, artigo 29, inciso II, artigo 46 c/c artigo 77 da CF/88, que exige a maioria absoluta de votos apenas para os cargos majoritários de presidente da República, governador de estado e prefeitos de municípios com mais de 200 mil eleitores[9].

Se o texto constitucional achou por bem estipular a exigência de maioria simples de votos para a eleição dos chefes executivos em municípios com menos de 200 mil eleitores e para o Senado, proclamando os eleitos ainda que sem maioria de votos superior a 50% dos votos válidos), não há razão alguma para se impor novas eleições, desconsiderando-se, pois, a votação obtida pelo segundo colocado. A disposição legal conflita com as regras constitucionais que estipulam o sistema majoritário brasileiro, em geral, e o sistema de maioria simples, em especial.

Sobre o tema, é a doutrina do professor José Jairo Gomes, a saber:

À luz da Constituição Federal (sobretudo de seus artigos 29, II, e 46) [...] se a escolha legítima do candidato se dá pela regra da maioria simples, não há razão para a invalidação de toda a votação nas hipóteses de indeferimento do pedido de registro e de cassação do diploma ou do mandato do primeiro colocado no pleito, impondo-se inexoravelmente a realização de novo pleito. Na verdade, se a maioria que exige é simples, torna-se irrelevante a porcentagem de votos lograda pelo candidato eleito dentro das regras do jogo democrático[10].

Assim, como bem afirmado na inicial da ADI em voga, a vigência do ultramencionado parágrafo 3° do artigo 224 do CE, naquilo que impõe a realização de novas eleições na hipótese de anulação dos votos do candidato eleito por decisão da Justiça, independentemente do número de votos obtidos pelo próprio, “para além de apresentar uma pretensa incoerência interna da norma, deixa de lado corolários do processo eleitoral, constantes na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e que é o vetor para análise da conformidade das leis e atos normativos”[11].

O previsto no parágrafo 3° do artigo 224, especificamente quanto à sua previsão derradeira, isto é, relativamente a imposição de “realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados”, conflita diretamente com o sistema de maioria simples adotado pela Carta Constitucional de 1988. Trata-se de dispositivo legal vigente, mas inválido. A inconstitucionalidade deverá ser assim declarada.

IV.
O texto apresentado visou analisar a redação constante do parágrafo 3° do artigo 224 do Código Eleitoral sob o prisma da respectiva constitucionalidade e se o dispositivo legal impugnado na ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo PSD é inconstitucional ou não. Visou-se, pois, perquirir acerca da (in)constitucionalidade do parágrafo 3° do artigo 224 do Código Eleitoral.

De tudo, então, que foi exposto, conclui-se que a vigência do ultramencionado parágrafo 3° do artigo 224 do CE, naquilo que impõe a realização de novas eleições na hipótese de anulação dos votos do candidato eleito por decisão da Justiça, independentemente do número de votos obtidos pelo próprio, representa uma incoerência e, mais do que isso, uma hipótese de inconstitucionalidade. A incoerência e a inconstitucionalidade aludidas residem na previsão constitucional do sistema de maioria simples.

O previsto no parágrafo 3° do artigo 224, especificamente quanto à sua previsão derradeira, isto é, relativamente a imposição de “realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados”, conflita diretamente com o sistema de maioria simples adotado pela Carta Constitucional de 1988.

Trocando em miúdos, num sistema partidário altamente fragmentado e numeroso como o do Brasil, se num município com menos de 200 mil eleitores, apenas cinco diferentes partidos (dentre os 36 existentes) decidem lançar candidato a prefeito, por exemplo, e se o mais votado dentre eles obtiver cerca de 25% do total dos votos válidos, a adoção do sistema majoritário constitucional simples lhe confere a proclamação da vitória e a legitimidade para com seus 25% de votos válidos, governar os 100% do município, sem a exigência de uma nova disputa num segundo turno.

Admitir o contrário, e para que não haja violação constitucional e incoerência sistêmica, antes seria necessário alterar os artigos 29, II e 77, parágrafo 3° de nossa Lei Maior, garantindo-se, assim, que também em qualquer contexto ou circunstância o critério majoritário qualificado (com exigência de maioria superior a 50% dos votos válidos para proclamação dos eleitos) venha a ser aplicado com o mesmo peso e a mesma medida para todos os municípios brasileiros, independentemente do tamanho do eleitorado (maior ou menor que 200 mil), adotando-se, em todos os casos, e sempre que necessário para o alcance da maioria qualificada, a realização do segundo turno.

O fato é que o sistema constitucional foi definido aprioristicamente dessa forma, e sua coerência, harmonização e segurança jurídica devem ser mantidas. Enquanto não emendada quid juris, o STF, guardião que é da Constituição, deverá, quanto à inconstitucionalidade presente no texto em questão, assim declará-la, modulando ou não seus efeitos[12].


[1] ALVIM, Frederico Franco. Curso de Direito Eleitoral. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2016, p. 97.
[2] STF, ADI 5.081/DF, rel. min. Luis Roberto Barroso, DJE em 27/5/2015.
[3] Petição inicial da ADI 5.619.
[4] Ibid.
[5] Ibid.
[6] Ibid.
[7] Ibid.
[8] É a histórica jurisprudência eleitoral (p. ex. TSE, REsp 25.937, acórdão de 17/8/2006, relator(a) min. José Augusto Delgado, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data 1º/11/2006, Página 120).
[9] Petição inicial da ADI 5.619.
[10] GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 13ª ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2016, p. 869.
[11] Petição inicial da ADI 5.619.
[12] A modulação de efeitos poderá ser um instrumento essencial a acomodar os fatos e consequências geradas pela aplicação pretérita da lei inconstitucional, bem assim o alcance e a aplicação da declaração de inconstitucionalidade no tempo, a fim de acomodar tanto direitos de cassados e apeados do mandato com processos não transitados, quanto daqueles já eleitos e consolidados por nova eleição já realizada em cidades com processos de cassação pendentes de trânsito.

 é advogado, sócio do escritório Barcelos Alarcon Advogados (Brasília), mestrando em Direito pela Universidade do Vale dos Sinos (Unisinos), especialista em Direito Constitucional e em Direito Eleitoral. Membro-fundador da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep).

Anderson Alarcon é advogado, professor, doutorando em Ciência Política pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), mestre pela Universidade Estadual de Maringá (UEM) e especialista em Direito Público e em Direito Eleitoral pela Universidad Nacional Autónoma do México. Membro-fundador e da Coordenadoria de Relações Institucionais da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep).

Revista Consultor Jurídico, 6 de março de 2018, 6h27

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