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Regimes diferentes

Defensores públicos não precisam de inscrição na OAB, decide 2ª Turma do STJ

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Defensores públicos não precisam de inscrição na OAB para trabalhar. De acordo com decisão desta quinta-feira (1º/3) da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, embora a atividade de defensor seja “muito semelhante” à dos advogados, não são iguais, já que os defensores têm regime disciplinar próprio e dependem de concurso para ingressar na carreira.

Relator, ministro Herman Benjamin concordou com a Defensoria.

Por unanimidade, a turma reformou entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. A corte havia decidido que defensores precisam de inscrição na OAB tanto como condição para prestar o concurso público quanto para “o exercício de suas funções”. A Defensoria Pública do Ceará recorreu, alegando que sua capacidade postulatória decorre diretamente da Constituição Federal, e não do Estatuto da Advocacia, como alega a OAB.

O ministro Herman Benjamin, relator do recurso, concordou com a Defensoria. Para ele, o fato de o Estatuto da Ordem dizer que a Defensoria Pública exerce “atividade de advocacia” não significa que os integrantes da carreira precisem de autorização da autarquia para trabalhar e muito menos que o exercício de suas atividades seja regulado por ela.

“Há inúmeras peculiaridades que fazem com que a Defensoria Pública seja distinta da advocacia privada e, portanto, mereça tratamento diverso”, escreveu Herman, no voto. Para ele, o parágrafo 1º do artigo 3º do Estatuto da Advocacia, que define a Defensoria Pública como órgão que exerce “atividade de advocacia”, precisa de “interpretação conforme a Constituição” para liberar os defensores de inscrição na Ordem, mas mantendo suas prerrogativas profissionais, típicas de advogados.

“A carreira está sujeita a regime próprio e a estatutos específicos; submete-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB; necessita aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que possua inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo, além de não haver necessidade da apresentação de instrumento do mandato em sua atuação”, disse o ministro. “A Constituição não previu a inscrição na OAB como exigência para exercício do Defensor Público. Ao revés, impôs outras restrições, como a vedação à advocacia privada.”

Herman não afastou completamente a incidência do Estatuto da Advocacia sobre as atividades dos defensores públicos. Segundo ele, os membros da Defensoria ainda estão protegidos pelas prerrogativas da advocacia, como inviolabilidade por atos e manifestações e o sigilo das comunicações.

REsp 1.710.155

Leia a ementa do voto: 

EMENTA
ADMINISTRATIVO. CARREIRA DA DEFENSORIA PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI 8.906/1994. APLICAÇÃO DO ART. 4º, § 6º, DA LEI COMPLEMENTAR 80/1994.

1. Inicialmente, verifica-se que a argumentação em torno da condenação em honorários veio desacompanhada da indicação de qual dispositivo de lei federal teria sido violado, o que impede impossibilita o exame do recurso interposto com base na alínea "a" do art. 105, III, da Constituição.

2. O mérito do recurso gira em torno da necessidade de inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil, questão notoriamente controversa nos Tribunais locais do País.

3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RHC 61.848/PA, assentou que "os defensores não são advogados públicos, possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição Federal".

4. A Constituição de 1988 abordou expressamente a Defensoria Pública dentro das funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público, da Advocacia e da Advocacia Pública, com as quais não se confunde.

5. Defensores Públicos exercem atividades de representação judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional. Ao lado de tal semelhança, há inúmeras diferenças, pois a carreira está sujeita a regime próprio e a estatutos específicos; submetem-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB; necessitam aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que se possua inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo, além de  não haver necessidade da apresentação de instrumento do mandato em sua atuação.

6. À vista dessas premissas, e promovendo o necessário diálogo das fontes, tem-se que o Estatuto da Advocacia não é de todo inaplicável aos Defensores Públicos, dada a similitude com a advocacia privada das atividades que realizam. Dessa forma, impensável afastar, por exemplo, a inviolabilidade por atos e manifestações (art. 2º, § 3º, da Lei 8.906/1994) ou o sigilo da comunicação (art. 7º, III). Entretanto, por todas as diferenças, aceita-se regime díspar previsto em legislação especial.

7. Em conclusão, o art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994 merece interpretação conforme à Constituição para obstar a necessidade de inscrição na OAB dos membros das carreiras da Defensoria Pública, não obstante se exija a inscrição do candidato em concurso público. Ademais, a inscrição obrigatória não pode ter fundamento nesse comando em razão do posterior e específico dispositivo presente no art. 4º, § 6º, da Lei Complementar 80/1994.

8. Recurso Especial conhecido e provido, com inversão do ônus da sucumbência.

 é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2018, 18h25

Comentários de leitores

26 comentários

Para Eduardo

IAPC (Advogado Autônomo - Civil)

A Defensoria já recebe sucumbência, enquanto órgão. Não se coaduna com o espírito democrático que Defensores recebam sucumbência individualmente (o que é vedado pela LC 80). Porém, como o recebimento é feito pela Instituição e voltado para o Fundo de Aparelhamento, não vejo razão para queixa.
Sou advogada, e isso não me impede de ter senso crítico sobre a profissão e nem de entender que a atividade exercida pelos Defensores é diferente da atividade que eu exerço.
Não defenso a suposta reserva de mercado tacanha que a OAB busca. Penso que a guilda tem (ou deveria ter) mais com que se preocupar (ex: a horda de péssimos profissionais no mercado da advocacia, o baixíssimo desempenho dos bacharéis no exame de Ordem, a má qualidade das faculdades de Direito) do que lutar para receber anuidades de três mil defensores. Chega a doer os olhos ver gente bradar que é necessário aferir a capacidade profissional de Defensores através do pífio exame da Ordem - a estes, tão orgulhosos da suposta chancela de qualidade de seu trabalho e de sua formação dada pela inscrição na OAB, convido a prestar as provas do concurso para Defensor e ver se são aprovaods.
No mais, evidente que a Defensoria atua em inúmeras causas contra bancos e empresas pois (pasme) são estas pessoas jurídicas que mais violam direitos (não somente da população assistida pela Defensoria) e ensejam ajuizamento do demandas, assim como também o Estado é dos maiores violadores de direitos da população carente, e portanto há maciça atuação das Defensorias em ações contra o poder público. Houvesse menos má vontade do poder público em relação à criação de cargos e disponibilização de verba para a Defensoria, os convênios restariam extintos. Cabe nos perguntar: a quem interessa a manutenção dos convênios?

Defensor Público não tem capacidade postulatória individual

Hildebrito (Outros)

Uma questão prática, passível de compreensão fácil inclusive pra quem não é do meio jurídico, elucida o tema. O Defensor Público, por não ser Advogado público ou privado, não tem capacidade postulatória própria, pois perde esta assim que toma posse no cargo, passando a atuar com a capacidade postulatória da Defensoria Pública, instituição que presenta ou representa. Prova disto, é que exatamente como promotores, juízes, delegados, etc. o defensor público também é cliente da Advocacia, não podendo acionar a justiça sem um advogado, não pode nem mesmo se defender em processos criminais, nem propor ações para resguardar seus direitos, pois, assim como os demais citados, não possui mais capacidade postulatória própria, pois seus atos são atos da Defensoria Pública e não mais seus, e como não tem perfil de assistido (direito de assistência), por não ser cidadão carente, não pode ter a assistência da Defensoria Pública.

Por fim, apesar de semelhança de atuação, são diferentes. Apenas como exemplo, Defensor Público é órgão de Execução Penal (Art. 61 da lei 7210/84), mesma função de Juízes e Promotores, mas advogados não. A confusão de defensores públicos com advogados não resiste a uma mínima pesquisa sobre tais carreiras, são muitas as diferenças, sejam constitucionais, legais, funcionais e práticas. Defensores Públicos não são profissionais que prestam serviço pra Defensoria (como médicos etc), eles são o próprio órgão personificado, da mesma forma que Promotores e Juízes. É preciso conhecer mais essa outra importante função essencial à justiça pra evitar essa confusão leiga sobre o assunto. QUE "ADVOGADO" É ESSE QUE PRECISA DE ADVOGADO PRA DEFENDER SEUS DIREITOS NA JUSTIÇA? Advogado sem capacidade postulatória individual? Defensor não é advogado.

O cadastro da oab deve ser nacional e não regional.

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Pessoalmente, já tive que rescindir um Contrato de Prestação de Serviços de um membro do M. P. que prestava CONSULTORIA JURÍDICA a um CLIENTE ( e acho que isso também é privativo do Advogado), que ERA M. P. lotado numa região de um Estado B. No Estado vizinho, o ESTADO A, exercicia livremente a ADVOCACIA, e NÃO na região vizinha àquela do Estado em que era um DD. M.P.! Na vida desse País, situações similares são correntes. Agora, pergunto à OAB: será que vai continuar a PERMITIR que tal fato continue? Será que vai continuar a SER CONIVENTE com tais "golpinhos"? Um CADASTRO NACIONAL efetivamente em dia com o CADASTRO de DEFENSORES e MEMBROS do MINISTÉRIO PÚBLICO nos traria a REALIDADE do PAÍS. E, para termos REALIDADE temos que sair dessa ÁREA de ALICE no PAÍS das MARAVILHAS em que as nossas CORTES SUPERIORES BRASILIANAS vivem. Se nossas CORTES SUPERIORES fossem BRASILIANISTAS, até penso que as DECISÕES poderiam ser mais REALISTAS, porque os FATOS SOCIOECONÔMICOS seria analisados, mas ELAS NÃO SÃO! Conhecem muito -- pelo menos assim afirmam! --- de DIREITO ALEMÃO, ITALIANO, ESPANHOL, COMMON LAW e outros! --- mas NÃO PARECEM conhecer e NEM ABORDAR a REALIDADE JURÍDICO FÁTICA do BRASIL. Pergunto: a disposição CONSTITUCIONAL proíbe o DEFENSOR PÚBLICO de exercer OUTRA ATIVIDADE AONDE? __ No Estado em que é DEFENSOR PÚBLICO? Sim, porque é DEFENSOR PÚBLICO de um ESTADO e NÃO NACIONAL! __ Mas qual é a DISPOSIÇÃO LEGAL que o IMPEDE de ADVOGAR no ESTADO Y, do qual NÃO É DEFENSOR PÚBLICO ou MEMBRO do MINISTÉRIO PÚBLICO? __ Portanto, "data maxima venia", a decisão da Eg. Corte Brasiliana é falha, por não ter examinada a realidade fática do nosso País!

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