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Opinião

Instrumentos administrativos como solução alternativa de controvérsias no BC

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1. Introdução
A Lei 13.506, de 13 de novembro de 2017, que trata, dentre outros assuntos, sobre o processo administrativo sancionador no âmbito do Banco Central, trouxe inovações para a esfera de atuação do Banco Central. Foram disponibilizados ao Banco Central instrumentos administrativos como formas alternativas de solução de controvérsias que, tradicionalmente, dariam ensejo aos processos administrativos punitivos.

Nota-se que a previsão dos referidos instrumentos surge no sentido da tendência de solução de controvérsias por meios menos gravosos, tanto na esfera pública quanto na privada. Na mesma toada, os novos instrumentos devem gerar menos gastos públicos e solucionar situações administrativas indesejadas de forma mais célere e eficiente. Ganha-se mais eficiência no combate a condutas administrativas indesejadas.

A primeira inovação nesse sentido trata-se da previsão contida no artigo 19, parágrafo 1º, da Lei 13.506, de 2017, a qual não é um instrumento, mas uma nova possibilidade de atuação da autarquia. O caput da norma prevê que o processo administrativo sancionador será instaurado nos casos em que se verificarem indícios da ocorrência de infração prevista no capítulo ou nas demais normas legais e regulamentares cujo cumprimento seja fiscalizado pelo Banco Central. Em seguida, o parágrafo 1º prevê que o Banco Central poderá deixar de instaurar processo administrativo sancionador se considerada baixa a lesão ao bem jurídico tutelado, devendo utilizar outros instrumentos e medidas de supervisão que julgar mais efetivos, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da eficiência.

No mesmo sentido são os novos instrumentos disponibilizados pela legislação nacional que serão o foco de estudo do presente artigo: o termo de compromisso e o acordo administrativo em processo de supervisão.

2. O termo de compromisso
A possibilidade de o Banco Central firmar o termo de compromisso está prevista no artigo 11 da Lei 13.506, de 2017, o qual estabelece que a autarquia, em seu juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, com vistas a atender ao interesse público, poderá deixar de instaurar ou suspender, em qualquer fase que preceda a tomada da decisão de primeira instância, o processo administrativo destinado à apuração de infração prevista no capítulo da lei ou nas demais normas legais e regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar se o investigado assinar termo de compromisso.

No termo de compromisso, o investigado deve se obrigar a cessar a prática sob investigação ou os seus efeitos lesivos, corrigir as irregularidades apontadas e indenizar os prejuízos e cumprir as demais condições que forem acordadas no caso concreto, com destaque para o obrigatório recolhimento de contribuição pecuniária.

É primordial ressaltar que o instrumento surge com o objetivo de tornar a atuação do Banco Central mais eficiente, ou seja, só será aplicável nos casos em que for vantajoso para a administração. Ademais, deve estar sempre na cabeça de quem estuda o tema que é menos custoso e mais eficiente para a administração pública ter um instrumento por meio do qual o administrado comprometa-se a cessar a prática de uma determinada irregularidade do que ter que instaurar um processo administrativo punitivo, com todas as sua fases de instrução e de julgamento, para fazer com que uma irregularidade praticada seja punida — e sem a garantia de que a sua prática vai cessar.

Cumpre destacar que a apresentação de proposta de termo de compromisso não suspende o andamento do processo administrativo. Por outro lado, quando for firmado o termo de compromisso, o processo será suspenso e, durante a vigência do termo de compromisso, os prazos de prescrição da ação punitiva da administração pública, trazidos pela Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, ficarão também suspensos. Caso o processo administrativo conte com mais de um acusado, a suspensão só incidirá para o acusado que firmar o termo.

Há o impedimento legal de o Banco Central firmar o termo de compromisso nas hipóteses de infrações graves.

A Lei 13.506, de 2017, traz a possibilidade de estabelecimento da cláusula penal no termo de compromisso e a Circular 3.857, de 2017, determina que o termo de compromisso deve conter a cláusula penal para o caso de mora do proponente e de total ou parcial inadimplemento das obrigações compromissadas, sem prejuízo do estabelecimento de uma cláusula penal específica relacionada com uma determinada obrigação. Ou seja, conjugando as normas, conclui-se que o Banco Central deve fazer constar no termo a cláusula penal para o descumprimento termo de compromisso e pode prever uma cláusula penal mais específica para uma obrigação trazida.

A cláusula penal, também denominada de pena convencional, pode ser definida como um pacto acessório pelo qual as partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como consequência de sua inexecução culposa ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos e garantindo o cumprimento exato da obrigação principal1.

É interessante tratar sobre o sigilo e o termo de compromisso. Nesse aspecto, existe uma grande diferença entre a proposta de termo de compromisso e o termo de compromisso em si, uma vez que a proposta é sigilosa e o termo de compromisso, por sua vez, será publicado no site do Banco Central no prazo de cinco dias contados de sua assinatura.

Resta claro, na Lei 13.506, de 2017, e na Circular 3.857, de 2017, que a decisão administrativa adotada pelo Banco Central, no sentido de aceitar uma proposta e firmar o termo de compromisso, é tomada a partir de um juízo discricionário, com análise da conveniência e oportunidade. Deve o Banco Central considerar ainda a natureza e a gravidade da infração (o que é um impedimento para firmar o termo, conforme exposto anteriormente), além dos antecedentes do interessado.

Apesar de a normatização sobre a matéria não ter estabelecido prazo para o cumprimento das obrigações trazidas no termo de compromisso, o que significa que cada termo terá seu prazo individualmente estipulado, a Circular 3.857, de 2017, prevê que o prazo estipulado para que o termo de compromisso seja cumprido é improrrogável, exceto no caso de existir fato superveniente e não imputável ao compromitente, e como tal reconhecido motivadamente pelo Banco Central, situação na qual será desconsiderada a cláusula penal porventura estabelecida.

Para facilitar a sua execução, o artigo 14 da lei estabeleceu que o termo de compromisso é um título executivo extrajudicial, o que significa que a sua execução seguirá procedimento específico previsto no Código de Processo Civil, no qual não é necessário um processo de conhecimento para a cobrança.

Todavia, por disposição legal, o conteúdo do termo de compromisso não pode servir para confissão sobre a matéria de fato nem em reconhecimento da conduta irregular — é característica do instituto que a infração às normas legais fique no âmbito da incerteza. Nesse sentido, como há uma transação entre a autoridade pública e o particular, há a reciprocidade de concessões: a autoridade não investiga mais a prática, o que poderia culminar em uma punição em um processo administrativo punitivo, e o administrado paralisa a prática. Pode-se dizer que o elemento da incerteza é um elemento essencial do acordo, pois nem o Banco Central nem o particular sabem qual conclusão a continuação da investigação e do processo administrativo teria, o que poderia culminar na confirmação da existência da infração, com a sua devida punição, ou poderia também afastar a hipótese.

Por outro lado, caso o termo seja devidamente cumprido com todas as suas obrigações, o procedimento administrativo a ele referente será arquivado. É importante destacar que o cumprimento das obrigações estipuladas no termo de compromisso gera efeitos exclusivamente na esfera de atuação do Banco Central, ou seja, se o caso concreto envolver outros ilícitos administrativos que não são de competência punitiva da autarquia, ou ilícitos penais, o cumprimento do termo não tem qualquer relevância para essas esferas.

3. O Acordo Administrativo em Processo de Supervisão
O segundo instrumento jurídico alternativo ao processo administrativo punitivo trazido para o âmbito de atuação do Banco Central pela Lei 13.506, de 2017, é o acordo administrativo em processo de supervisão (APS). Como a sua inspiração são os acordos de leniência, vale dizer que leniência é um termo derivado do latim lenitate, que significa brandura, suavidade, mansidão e doçura — a nomenclatura deriva do fato de esse tipo de acordo acabar acarretando abrandamento da punição a ser aplicada, mediante a troca de informações. A finalidade principal do APS é propiciar que a colaboração de um administrado, que incorreu em irregularidade administrativa, facilite o trabalho da administração pública em punir outro administrado e até em descobrir uma prática ilegal. Nesse sentido, a Lei 13.506, de 2017, determinou que o APS só será celebrado se o BC não dispuser de provas suficientes para assegurar a condenação administrativa das pessoas físicas ou jurídicas por ocasião da propositura do acordo.

A lei previu que o Banco Central poderá celebrar o APS em processo de supervisão com pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infração às normas legais ou regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar. O APS pode acarretar a extinção da ação punitiva do Banco Central ou a redução de 1/3 a 2/3 da penalidade aplicável, mediante efetiva, plena e permanente cooperação para a apuração dos fatos, da qual resulte utilidade para o processo.

O APS pode ser celebrado antes ou depois da instauração de processo administrativo sancionador, mas a proposta pode ser apresentada até a decisão de primeira instância.

A lei determina que a utilidade para o processo é caracterizada, especialmente, pela identificação dos demais envolvidos na prática da infração, quando couber, e pela obtenção de informações e de documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

Além do requisito acima referido, o APS apresenta ainda outros requisitos, que devem ser atendidos de forma cumulativa: a pessoa jurídica ser a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação, o qual é um requisito parcial, como será visto mais à frente, o envolvimento na infração noticiada ou sob investigação cessar completamente a partir da data de propositura do acordo, e a pessoa física ou jurídica confessar participação no ilícito, cooperar plena e permanentemente com as investigações e com o processo administrativo e comparecer, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Destaca-se que o requisito de ser o primeiro a qualificar-se com respeito à infração noticiada ou sob investigação aplica-se apenas às pessoas jurídicas. Ou seja, as pessoas físicas não precisam ser as primeiras a fazerem APS para que este seja possível, em relação a uma determinada infração.

Existe a possibilidade de a pessoa jurídica, que não foi a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação, celebrar um APS com o Banco Central, contudo, o benefício obtido será exclusivamente a redução de 1/3 da penalidade aplicável.

O requisito de que o administrado deve cessar completamente o envolvimento na prática da infração noticiada ou sob investigação, impossibilita que o administrado celebre o APS e continue a fazer parte da prática infracional, com o objetivo de colher mais provas sobre o tema.

É permitida pela regulamentação a desistência da proposta a qualquer momento antes da assinatura do instrumento. A circular determina ainda que o Banco Central pode estabelecer determinações antes da assinatura da proposta, e que o seu não atendimento no tempo e no modo estabelecido implicará a rejeição da proposta de APS. Tais determinações fariam parte, como pode ser concluído da leitura da norma, da própria negociação do APS.

A proposta do APS será sigilosa até a celebração do acordo, da mesma forma que acontece com o termo de compromisso. Ambos os institutos devem ser publicados no prazo de cinco dias, contados de sua assinatura, no site do Banco Central. A lei prevê ainda que não importará em confissão quanto à matéria de fato nem em reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de APS rejeitada, da qual não se fará qualquer divulgação. Tal previsão visa estimular que o administrado apresente proposta de APS, já que ele tem a garantia no sentido de que, mesmo que a proposta não vire um APS, não será prejudicado pela apresentação desta.

Sobre a documentação, a Circular 3.857, de 2017, estabelece que, caso o acordo não seja celebrado, todos os documentos apresentados serão devolvidos ao proponente, caso sejam documentos físicos, ou destruídos, caso sejam documentos eletrônicos.

A normatização da matéria traz ainda as obrigações do signatário para receber o benefício, dentro das quais se destaca a colaboração, que está diretamente relacionada com a utilidade que o APS terá para o Banco Central.

4. Conclusão
O Banco Central passou a dispor, com a Lei 13.506, de 2017, de instrumentos modernos que, caso bem utilizados, vão gerar menos gastos para a solução de situações administrativas controversas, tanto do ponto de vista das despesas públicas quanto das particulares. Nesse sentido, mostra-se primordial que os instrumentos sejam valorizados de forma que seu uso seja incentivado pela autarquia.

Com o intuito de estimular o uso dos instrumentos, deve o Banco Central ter como norte na sua atuação fornecer previsibilidade, transparência e segurança, com a adoção de regras claras e precisas nos procedimentos que envolvem o termo de compromisso e o APS.

Os administrados só serão atraídos para a celebração dos novos instrumentos caso tenham ciência de todos os riscos e benefícios envolvidos. Será efetuada, pelo particular que apresenta a proposta, uma análise sobre os custos, consequências e benefícios envolvidos na utilização dos instrumentos, o que será confrontado também com as decorrências de um processo administrativo.

Ademais, é interessante refletir sobre o fato de que não é função principal do Banco Central punir, mas zelar pela estabilidade e bom funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, o que pode ser alcançado de forma mais eficiente com instrumentos que envolvem acordos de vontades do que com processos punitivos.


1 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2009. Página 355.

 é procuradora do Banco Central e especialista em Direito Empresarial e em Direito Público.

Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2018, 6h06

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