Auxílio-moradia na Advocacia-Geral da União é uma admissibilidade sem fim

No último dia 11, foi publicado na ConJur artigo[1] em que discorri alongadamente a propósito da ilegalidade do sigilo sobre as negociações sobre o auxílio-moradia dos magistrados perante a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal (CCAF), órgão da estrutura da Advocacia-Geral da União. Na ocasião, argumentei que o “princípio da confidencialidade” de que trata a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, encontra-se previsto exclusivamente para o instituto chamado “mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares”, e não para a “autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública”. Ademais, sustentei que o princípio da publicidade, inscrito no caput do artigo 37 da Constituição, e o disposto no artigo 3º, I, da Lei de Acesso à Informação (LAI) seriam suficientes para dotar as “autocomposições de conflitos no âmbito da Administração Pública” de ampla transparência.

Ao final do artigo, critiquei resposta evasiva dada pela AGU à sugestão que havia feito em 12 de abril, por meio da Ouvidoria do órgão, de que fosse observada a publicidade nas tratativas envolvendo o auxílio-moradia. Àquela altura, a AGU limitara-se a indicar que teria enviado a sugestão à CCAF em vez de me direcionar uma resposta conclusiva, nos termos do artigo 5º da Instrução Normativa 1, de 5 de novembro de 2014, da Ouvidoria-Geral da Controladoria-Geral da União.

Não satisfeito com tal resposta, reiterei minha sugestão em 4 de maio, obtendo, então, no dia 10 a seguinte explicação da Ouvidoria da AGU:

“Informamos que o requerimento de instauração de procedimento conciliatório que tramita na AGU, acerca da controvérsia do pagamento de ajuda de custo para moradia dos magistrados, está em fase preliminar de admissibilidade, ou seja, ainda não foi emitido juízo de admissibilidade, na forma do inciso II do art. 32 c/c com o §1º do art. 34, todos da Lei. Nº 13.140/15(LM). Logo não existe procedimento conciliatório formalmente instaurado no âmbito da CCAF para tratar da matéria. As reuniões que estão ocorrendo, não são reuniões de conciliação, mas meramente reuniões preliminares de esclarecimento, com o objetivo de colher maiores subsídios para esclarecer quem são os interessados que irão participar da mesa de negociação, bem como delimitar o objeto da controvérsia, para finalmente ser exarada nota de admissibilidade, momento em que o procedimento conciliatório pode ou não ser admitido na CCAF. Assim, trata-se apenas de atos preparatórios, que não têm sido documentados. Não existe ainda previsão de quando será a primeira reunião de conciliação e de quantas serão necessárias para solucionar a questão. Ademais, se o procedimento for instaurado, será observada o princípio constitucional da publicidade como preceito geral e o do sigilo como exceção em relação aos atos e documentos produzidos, nos termos do inciso I do art. 3º da Lei nº 12.527/11 (LAI). Desta forma, aos atos(reuniões) e documentos produzidos exclusivamente no procedimento conciliatório são considerados como atos preparatórios para a tomada de decisão dos interessados pelo acordo, logo podem ser sigilosos, com base na interpretação do que dispõe os §§ 2º 3 º do art. 7º da LAI c/c o disposto no inciso XII do art. 3º e art. 20 do Decreto nº 7.724/12, bem como, se combinados de forma subsidiária, com as disposições do art.30 e 31 da LM, feitas as devidas adequações e adaptações às regras constitucionais e ao regime jurídico administrativo de direito público a que está subordinada a administração pública”.

A resposta da Ouvidoria da AGU causa algumas perplexidades, a começar pela alteração da nomenclatura do objeto das tratativas, pois, em vez do universalmente conhecido “auxílio-moradia”, agora temos “ajuda de custo para moradia dos magistrados”, uma expressão diferente e, decerto, mais socialmente palatável. Tirante esse detalhe retórico, a AGU parece concordar que, em rigor, não há mesmo sigilo para o que ela chama de “procedimento conciliatório”. O detalhe estaria na circunstância de que esse “procedimento” não teria sido sequer deflagrado, de modo que o sigilo sobre as tratativas de até então estaria assegurado na forma dos parágrafos 2º e 3º do artigo 7º[2] da LAI, cumulado com o disposto no inciso XII do artigo 3º[3] e artigo 20[4] do Decreto 7.724, de 16 de maio de 2012.

Com efeito, na hipótese de não se ter assegurado integral acesso à informação, a regra do artigo 7º, parágrafos 2º e 3º da LAI assegura ao cidadão o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia, com ocultação da parte sob sigilo, bem como acesso aos documentos e informações que foram utilizados como fundamentos para tomada de decisão ou ato administrativo após a edição do ato decisório respectivo. Na mesma linha, a combinação do artigo 3º, XII, com o artigo 20, caput, do Decreto 7.724, de 2012, assegura o acesso aos documentos preparatórios somente a partir da decisão ou ato.

O caso é que, como se registrou na resposta da Ouvidoria à minha demanda, para a AGU, as “reuniões que estão ocorrendo, não são reuniões de conciliação, mas meramente reuniões preliminares de esclarecimento”, de modo a instrumentalizar a chamada “nota de admissibilidade”, que seria o “momento em que o procedimento conciliatório pode ou não ser admitido na CCAF”.

Porém, essas afirmativas da Ouvidoria da AGU não conferem com as várias notícias publicadas no site do órgão, segundo as quais se pode extrair a intelecção de que não somente o “procedimento conciliatório” teria sido, sim, instaurado, como também que estariam em fase adiantadas as negociações entre os envolvidos.

Nesse sentido, começo por rememorar que, em 21 de março[5], em nota à imprensa, a AGU disse que “acatou, nesta quarta-feira (21), pedido de instalação de câmara de conciliação para mediar as tratativas entre as entidades que representam magistrado e o poder público federal no que diz respeito à concessão de auxílio-moradia à categoria”. Em referida nota, a AGU ainda deixou claro que “nenhum pedido de negociação encaminhado pelo STF foi negado”. Isso significa para qualquer leitor que, já no dia 21 de março, o pedido de instauração da negociação havia ultrapassado a fase de exame de admissibilidade. Em tal nota, a AGU não cuidou de dizer que o pedido iria ser levado a exame de admissibilidade pela CCAF, como deveria ter cuidado de dizer a bem da clareza.

No site da AGU, nova notícia sobre a questão foi divulgada em 3 de abril[6], e alterada no dia 6. Desta vez, houve mais comedimento, pois em vez de dizer que havia “acatado” o pedido de instalação de “câmara de conciliação”, a advogada-geral da União pontuou, no dia 3, que “este foi um primeiro contato, um procedimento prévio à instalação da câmara de conciliação”, o que, reconheça-se, parece se afinar com a resposta da Ouvidoria da AGU já aludida. Ademais, nessa segunda notícia, destacou-se que “a câmara de conciliação poderá realizar novas reuniões preliminares para esclarecimento dos pontos que serão tratados” e “haverá na sequencia procedimentos de admissibilidade e instrução do processo, para realização dos debates”.

O tema voltou ao site da AGU por notícia de 24 de abril[7], que veio a ser alterada em 3 de maio. O título “AGU inicia mediação sobre auxílio-moradia ouvindo associações dos magistrados” já indicava que a fase de exame de admissibilidade teria sido ultrapassada (ou atropelada?). Afinal, o que significa dizer “AGU inicia mediação”?

O último registro de notícia no site da AGU data de 8 de maio, alterada no dia 11[8]. Nesse texto, a AGU, agora já evitando usar o termo “auxílio-moradia”, demonstra que estava em estado avançado a “conciliação” propriamente dita. Não há nenhum indicativo de que estaríamos diante de meros trabalhos preparativos ao exame de admissibilidade da proposta. Diz-se que, “na quinta reunião de trabalho da câmara de conciliação sobre a ajuda de custo para moradia de juízes e membros do Ministério Público, as entidades que representam as categorias avançaram nas discussões e apresentaram seus posicionamentos na mesa de negociações”, isto é, discutiram-se temas que vão muitíssimo além daqueles que podem ser discutidos em sede de exame de admissibilidade.

Mas não somente pela leitura das notícias veiculadas no site da AGU se chega à conclusão de que as tratativas sobre a solução do auxílio-moradia encontram-se em estado avançado. Por exemplo, em notícia da repórter Ana Cristina Campos, da Agência Brasil, de 24 de abril[9], a advogada-geral da União sinalizou com a possibilidade de apresentação de uma solução dentro de um mês.

Já perto do final do prazo imaginado pela advogada-geral da União para a finalização dos trabalhos da CCAF, causou-me estranheza os termos da resposta dada pela Ouvidoria da AGU, de que sequer teria sido ultrapassada a “fase preliminar de admissibilidade”, pois, sinceramente, não dá para acreditar que todas as reuniões já realizadas teriam dito respeito apenas ao juízo de admissibilidade do procedimento, nem o conjunto das notícias veiculadas no site da AGU e na imprensa em geral ensejam essa conclusão. A justificativa não convence.

Sinceramente, também não é crível que as várias reuniões já realizadas não tenham dado ensejo a atas ou outros documentos formalizados, tal como dito na resposta da Ouvidoria: “Trata-se apenas de atos preparatórios, que não têm sido documentados”. Ora, se essas várias reuniões foram feitas mesmo unicamente para embasar a “admissibilidade”, como a CCAF poderá tomar sua decisão se não for com base na documentação produzida ao longo desse tempo?

A resposta da Ouvidoria da AGU, bem analisada, rompe a lógica de toda deliberação jurídica, segundo a qual a realização de debates e atos instrutórios sobre o mérito de controvérsias subentende a análise prévia acerca da admissibilidade do procedimento. O exame de admissibilidade de qualquer demanda, incidente, recurso, universalmente ocorre antes da apreciação do objeto conflituoso. Não se ouvem testemunhas, não se fazem perícias, não se produzem prova, não se debate sobre o mérito sem que a admissibilidade da demanda seja, ao menos, admitida previamente, ainda que de modo implícito, como no caso dos despachos que se limitam a dizer “cite-se”.

É óbvio que assim seja. Qualquer exame de admissibilidade precisa ser prévio; anterior. Se um dado procedimento não ostenta requisitos mínimos que o sustentem para o fim a que se destina, é dever do deliberante obstar imediatamente seu trâmite normal, ou de atuar no sentido de sua correção quando possível. Fazer pouco caso desse dever, aborrecendo o cidadão com citações ou intimações que poderiam ter sido evitadas, promovendo enorme dispêndio de recursos públicos com audiências potencialmente inúteis, significa grave vulneração à eficiência.

Aliás, em rigor, aventada no processo judicial a possibilidade de a matéria vir a ser levada à CCAF, a atitude que a AGU deveria ter tido era a de dizer que vai levar a cogitação à deliberação da CCAF, que precisa, nos termos do artigo 18, I, do Anexo I, do Decreto 7.392, de 2010, “avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União”. Uma vez avalizada pela CCAF a admissibilidade do pedido de resolução de conflitos, aí, sim, caberia dizer ao ministro relator que o pedido “conciliatório”, foi aceito. Caso a CCAF concluísse pela impossibilidade de instalação da autocomposição do conflito, caberia à AGU informar ao ministro relator que tal método de resolução extrajudicial de controvérsia não é uma via cabível.

E temos que convir que o exame de admissibilidade da instauração de “autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública” na hipótese presente exigia basicamente a apreciação dos termos do artigo 32[10] da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015. E a resposta da CCAF, que é órgão da AGU, deveria ter sido negativa e lavrada em algumas poucas páginas, independentemente de qualquer audiência, na medida em que os advogados públicos federais há quase quatro anos vêm sustentando judicial e extrajudicialmente que a instituição de auxílio-moradia depende da aprovação de lei formal, editada pelo Legislativo, nos exatos termos do artigo 65, I, da Lei Orgânica da Magistratura (Loman). Isso porque o parágrafo 4º do artigo 32 da Lei 13.140, de 2015, proíbe expressamente a “autocomposição” sobre “as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo”.

Definitivamente, quando a LAI estatuiu em seu artigo 7º, parágrafos 2º e 3º, que os atos preparatórios à tomada de decisão não precisam ser publicizados imediatamente, não o fez como uma franquia a que o órgão deliberante protraia indefinidamente, de acordo com suas comodidades e interesses, a fase de admissibilidade ou preparatória, confundindo-a com a fase instrutória e decisória de um dado procedimento, como parece entender a Ouvidoria da AGU. E mais, não há na LAI nem no Decreto 7.724, de 16 de maio de 2012, nenhuma franquia a que a administração deixe de documentar as informações, como atas de reuniões, que venham a servir como fundamento para tomada de decisão. A documentação, mesmo nos procedimentos sigilosos, é imperativa, porque a atividade administrativa, num Estado de Direito, deve sempre ser formal, ou então descamba para a seara da pessoalidade e do arbítrio.