Se você não sabe o que é soft law e lawfare, pior para você

Apesar da produção normativa padrão, por lei, comparece no cotidiano forense a elaboração continuada de resoluções, protocolos, provimentos e atos normativos, dentre outros, das mais variadas espécies e competências. Essa pluralidade é denomina por Benôit Frydman de “objetos normativos não identificados” (ONNI)[3], cada vez mais presentes no jogo processual em face da atividade dita normativa do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público e dos tribunais. Desde a regulamentação da audiência de custódia, passando pela criação do acordo de não persecução penal, novos desenhos de institutos normativos são inseridos no contexto do processo penal.

Com isso, o trabalho dos jogadores acaba sendo cada vez mais complexo e delicado. Isso porque, além de conhecer o texto normativo, será necessário compreender o lugar e função não só a partir da produção normativa, a saber, lei em sentido estrito, mas dos mais diversos sistemas de soft law. Daí que surge toda a discussão sobre a legitimidade e legalidade das diversas fontes não oficiais e oficiais (estatais) de produção normativa[4]. Paralelamente a isso, surge todo o aparato de automação e de inteligência artificial. O efeito das denominadas novas tecnologias de informação e comunicação (NTCI) é avassalador e promove a necessidade de ressignificação dos processos de tomada de decisão, ampliando, dessa forma, a categoria domínio da informação atinente ao processo penal.

O protagonismo da gestão eficiente transformou o sentido da produção normativa, especialmente com a elaboração de protocolos de ação, cuja especificidade, muitas vezes, exigirá um duplo movimento do jogador profissional. Ao mesmo tempo em que poderá alegar a desconformidade democrática dos institutos, deve estar preparado para jogar conforme as novas regras.

Por isso, a Teoria dos Jogos pode ser útil para entender o design dos interesses ocultos nas diversas manifestações normativas, bem assim os trunfos que podem representar em face da estratégia eleita. A Teoria dos Jogos propicia a leitura formal dos jogadores a partir das recompensas e do custo-benefício de cada estratégia, autorizando a estabelecer expectativas de comportamento em face do custo-benefício.

De outro lado, a partir de diversos autores que demonstram o uso estratégico do Direito, surgiu recentemente a construção teórica da denominada lawfare, ou seja, a “guerra jurídica”[5]. Em resumo, significa o uso do Direito e suas diversas possibilidades como estratégia para aniquilamento do inimigo, em geral com fins políticos. Embora nascida na lógica do Direito Internacional, serve de marco de referência para promoção de ações coordenadas em face das disputadas ideológicas, mediante o uso da mídia, do Judiciário e das ações penais. As táticas de guerra invocadas anteriormente encontram no ambiente jurídico um novo campo de batalha. O processo penal acaba sendo instrumentalizado com finalidades estranhas ao seu objetivo primeiro, já que alinhado com finalidades políticas. Cada vez mais presente, serve para destruir adversários das mais diversas ordens[6]. São novas coordenadas em que se alinham as táticas e não se pode bancar o “pato”.