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Opinião

A Lei de Conformidade paulista, o sigilo fiscal e as regras de livre concorrência

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Ainda que permaneça em curso o prazo para que a sociedade civil se manifeste sobre o decreto que regulamentará o programa “Nos Conformes”, instituído no estado de São Paulo pela Lei Complementar estadual 1.320/18, a leitura da minuta do instrumento de regulamentação proposta pelo governo do estado já impõe alguns tipos de reflexão sobre se tal proposta não infringe regras básicas de sigilo fiscal e de livre concorrência.

Ora, um primeiro passar de olhos pela minuta de decreto evidencia que os contribuintes serão classificados de acordo com sua: (i) regularidade no pagamento de obrigações tributárias; (ii) aderência entre escrituração ou declaração e os documentos fiscais emitidos ou recebidos pelo contribuinte; (iii) perfil dos seus fornecedores.

Este artigo não tem por escopo discutir sobre a constitucionalidade/legalidade das obrigações criadas pela lei complementar e que se pretende regular pelo decreto. Opta-se por focar os aspectos práticos. E nessa extensão já surgem as primeiras dúvidas.

Isso porque, das condições anteriormente discriminadas, estão sob o controle do contribuinte apenas os itens (i) e (ii), ou seja, o cumprimento de obrigações fiscais e lisura de escrituração.

Todavia, o item (iii) é algo que foge à sua alçada, na medida em que o perfil dos fornecedores pode rapidamente ser alterado; que o digam os contribuintes que já foram punidos pelas incontáveis declarações retroativas de inidoneidade que recaem sobre seus fornecedores e que resultam em pesadas autuações.

Ainda mais grave: se é verdade que um determinado fornecedor pode se opor à divulgação pública de sua classificação (como autoriza a lei e o decreto), se o contribuinte pressupõe que o seu fornecedor pode prejudicar o seu próprio enquadramento, terá de substituí-lo, talvez por outro que tenha um produto diferente, mais caro ou inapropriado para o seu processo produtivo.

Conclui-se, de plano, que a medida prevista no decreto para cumprir com a Constituição Federal e assegurar o sigilo fiscal àqueles que o pretendem, na verdade, pode os eliminar do mercado.

De outro lado, imagine-se que um determinado contribuinte apenas trabalhe com fornecedores externos, os quais, de acordo com o artigo 3º da minuta proposta, receberão a classificação “NC” (Não Classificado).

Esse contribuinte jamais obterá uma boa classificação dentro do ranking proposto pela Secretaria do Estado, o que significa que ele se transformará em uma verdadeira “bomba-relógio” da cadeira produtiva, tendo muita dificuldade de encontrar quem dele adquira.

Neste ponto, alguns leitores já poderão argumentar: mas o parágrafo 4º do artigo 6º diz que os fornecedores classificados como NC não serão considerados para efeito de classificação; porém, a parte delicada da interpretação do artigo está na sua exceção, da parte final, ao mencionar que salvo se houver concentração relevante de fornecedores nessa categoria em relação ao mesmo contribuinte, situação em que os fornecedores NC funcionarão como um entrave para quem deles se utiliza. Além disso, qual é o critério de grande concentração? Pode uma parte sensível como esta da regulação do decreto ficar à cargo da discricionariedade exclusiva do auditor fiscal?

Semelhante situação ocorrerá com os fornecedores de outro estado, que terão atribuída classificação “D” se não cumprirem o cadastro da Secretaria de Fazenda (cadastro este que, apesar do artigo 10 manifestar que poderá ser gratuito, à exemplo da jurisprudência do STJ sobre o Cadastro de Prestadores de Outros Municípios – CPOM, deverá ser gratuito).

Sob outro aspecto, também não se pretende polemizar se a autorização concedida pela lei complementar permite ou não a criação de obrigações tributárias ou regimes diferenciados para os contribuintes (esta seguramente é uma tese que o Poder Judiciário terá que enfrentar nos próximos anos, instigado pelos contribuintes que se sentirem prejudicados por seus concorrentes); todavia, traz-se à reflexão se é mesmo a partir desse tipo de iniciativa que se fará com que o empresariado brasileiro pense de maneira mais compliance.

Ora, a lei deve ser igual para todos. Se é possível fazer a antecipação de imposto com créditos, isso deve valer para todos; se é possível haver um regime especial para tornar o desenvolvimento da atividade factível, isso deve ser para todos. Isso sem falar na apropriação de créditos, que é um verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado que perdura há décadas e cujos efeitos nefastos devem ser inaplicáveis até mesmo para o “pior” dos contribuintes.

Todavia, o programa “Nos Conformes”, ao reverso de propor uma efetiva simplificação tributária, pretende beneficiar quem age de acordo com aquilo que o poder estatal julga ser a atitude correta para um contribuinte. Ocorre que, ao pretender beneficiar alguns contribuintes, o que faz, na verdade, é punir outros, sendo que um Estado Democrático de Direito não pode prescindir de que a lei valha para todos.

Ainda mais grave: sob o pretexto de beneficiar contribuintes, torna a iniciativa privada um campo ainda mais selvagem de competição desigual, deixando de cumprir o seu mister que é também o de fiscalizar agentes de mercado que não cumprem a lei e, por isso, devem ter sua atividade encerrada, com a exigência de todos os tributos que deixaram de ser recolhidos.

O que se há de cuidar é para que num país tão acostumado a castas penais, em que aparentemente alguns estão acima da lei, também não haja castas de contribuintes que utilizem mecanismos estatais para burlar a livre concorrência e tenham benefícios indevidos.

 é doutor, mestre e especialista em Direito Tributário pela PUC-SP, juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado, advogado em São Paulo e professor universitário.

Revista Consultor Jurídico, 15 de maio de 2018, 10h32

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