Cortes superiores devem fixar critérios para aplicação do princípio da bagatela

O recente informativo 622, de 20 de abril de 2018, do Superior Tribunal de Justiça escancarou uma situação no mínimo curiosa, que já era frequente nas cortes superiores.

Extrai-se do citado informativo dois critérios distintos para o reconhecimento da insignificância da lesão ao bem jurídico penal como causa para excluir a tipicidade: um para nós (que temos), outro para eles (os que não têm).

Neste sentido, no referido informativo, extrai-se o reconhecimento do conhecido princípio da insignificância no Recurso Especial 1.688.878 (afetado ao rito de repetitivos) de relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, para crimes tributários federais e de descaminho para valores que não excedam R$ 20 mil[1].Ocorre que, no mesmo informativo, nos foi apresentado o Recurso em Habeas Corpus 93.472, de relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura, em que não foi reconhecida a exclusão da tipicidade (pelo princípio) num furto de um “cofrinho” que foi avaliado em R$ 4,20.

É que, para a vala comum (eles), a jurisprudência dos tribunais superiores[2] tem exigido quatro requisitos objetivos e um subjetivo, sendo, respectivamente:(a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada; e (e) que o autor não seja reincidente, não possua maus antecedentes ou habitualidade delitiva.

Curiosamente, quando se trata dos (nossos) “delitos de colarinho branco”, os critérios para os tribunais superiores reconhecer o mesmo princípio são diferentes, como no caso citado, se resumindo a um único requisito objetivo, que é representado pelo valor devido, sendo este, como dito, abaixo dos R$ 20 mil.

Não se está, naturalmente, insinuando que nestes referidos crimes (descaminho e tributários federais) os tribunais deveriam exigir os aludidos requisitos, mas, muito pelo contrário, o que se faz aqui é questionar a falta de uniformização de critérios para definir a intervenção mínima em crimes que, pelo bem jurídico – patrimônio –, não se distinguem tanto, a não ser pela titularidade – pública ou privada.

No referido RHC 93.472/MS, por exemplo, consta no informativo que o argumento da negativa de incidência do princípio foi:

“Observa-se, assim, que não há falar em mínima ofensividade e nem reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, porquanto foi subtraído o bem com o induzimento do próprio filho menor da ora paciente a pegá-lo e, lamentavelmente, contra uma instituição sem fins lucrativos que dá amparo a crianças com câncer. Ainda que irrelevante a lesão pecuniária provocada, porque inexpressivo o valor do bem, a repulsa social do comportamento é evidente.”

Ora, como se observa, foi reconhecido – e não poderia ser diferente – a insignificância da lesão ao bem jurídico, contudo, não se reconheceu o princípio, com base em indevidos argumentos de “desvalor da ação”.

Neste ponto, observa-se que, dentre os requisitos mencionados acima, além da análise do “desvalor do resultado” (letra “d”), se encontra questões de “desvalor da ação” (requisitos das letras “a”, “b”, e “c”) e de Direito Penal de autor (requisito da letra “e”).

Ocorre que, para a configuração da tipicidade material, deve-se levar em consideração tão somente a (ir)relevância da afetação ao bem jurídico, sendo inteiramente impertinentes as considerações do “desvalor da ação” e, muito mais, as questões de Direito Penal de autor[3].

Destaca-se, portanto, que, enquanto o entendimento dos tribunais superiores para o reconhecimento do princípio nos crimes tributários federais e de descaminho tem se pautado no “desvalor do resultado”, quando se trata de patrimônio particular – especialmente se o autor for da patuleia – tem-se adicionado, indevidamente, exigências de se valorar a ação (“desvalor da ação”) e o autor (Direito Penal de autor).

Para além das referidas impropriedades do Direito Penal de autor e da consideração do desvalor da ação para o reconhecimento da insignificância da lesão, a exigência de todos estes requisitos praticamente inviabiliza a incidência do instituto, relegando a sua aferição à sorte da jurisprudência decisionista.

Com efeito, deve-se reconhecer que valorações como “ofensividade da conduta”, “periculosidade social da ação”, “reprovabilidade do comportamento” e “habitualidade delitiva” são, além de tautológicas (as três primeiras), um vasto campo para o subjetivismo do juiz, como feito no referido RHC 93.472.

E é por isso que tais exigências não se compatibilizam com os postulados de um Estado Democrático de Direito.

Assim sendo, os tribunais superiores precisam uniformizar os critérios para a aferição da afetação do bem jurídico (tipicidade material), especialmente nos delitos patrimoniais (seja público ou privado), se pautando, unicamente – como o fez o STJ no referido REsp 1.688.878 –, no desvalor do resultado.

Ao fim e ao cabo, o critério para eles (os que não têm), deve ser o mesmo que o nosso (que temos)!

[1] O fundamento tem como base a Lei 10.522/02, que trouxe, em seu artigo 20, um comando legal que determina o arquivamento dos processos de execuções fiscais em que a União Federal cobra dívidas com valores iguais ou inferiores a R$ 10 mil. Daí que a Portaria 75/12, do Ministério da Fazenda, em seu artigo 1º, II, atualizou este valor para R$ 20 mil. Assim, sendo o Direito Penal a ultima ratio, os tribunais têm reconhecido a exclusão da tipicidade nas acusações em crimes tributários federais e de descaminho até este montante, embora não estendam para demais crimes patrimoniais.

[2] Importante referir que esta tendência tem se alastrado tanto para a doutrina, quanto para a legislatura. Como exemplo, cite-se o substitutivo ao PLS 236/12 (Projeto Sarney de novo Código Penal), em que, no seu artigo 26, positivou o princípio com estes requisitos. Quanto à doutrina, defende este posicionamento: SOUZA, Fernando Antônio Carvalho Alves de. Princípio da insignificância: os vetores (critérios) estabelecidos pelo STF para a aplicação na visão de Claus Roxin. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ago./set. 2009, v. 6, n. 31, p. 23-27.

[3] Sobre as impropriedades destes requisitos, consultar BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte geral. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2017 (p. 60/64).