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Tribunal do Cade avoca processo que não havia sido conhecido pela Superintendência

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O que se propõe neste artigo é indagar quanto à possibilidade legal de avocação pelo Tribunal do Cade de Ato de Concentração não conhecido pela Superintendência-Geral do Cade.

No final de abril, a Superintendência-Geral decidiu pelo não conhecimento do Ato de Concentração 08700.002276/2018-84, que tratava de aditamento de contrato de compartilhamento de rede/ran sharing entre Oi e TIM, afirmando que a notificação deste tipo de operação não seria obrigatória. No entanto, contratos de compartilhamento de rede foram conhecidos e analisados como Atos de Concentração pelo Cade no passado. Ocorreu, assim, uma mudança de entendimento da Superintendência-Geral sobre o tema.

O fundamento para essa mudança de entendimento decorre da alteração da caracterização de “Contrato Associativo”, realizada pela Resolução 17/2016 do Cade. Resumidamente: para que a notificação de uma operação ao Cade como Ato de Concentração seja obrigatória, é necessário, além do cumprimento dos critérios de faturamento dos grupos econômicos envolvidos, enquadrar-se a transação em algum dos tipos de operação previstos no artigo 90 da Lei 12529/2011. O inciso IV do referido dispositivo prevê que operações que caracterizem Contratos Associativos devem ser obrigatoriamente notificadas ao Cade.

A definição de “Contrato Associativo” para fins de notificação ao Cade tema de recorrente discussão, é disciplinada por meio de resoluções do Cade. A Resolução 17/2016, atualmente vigente, determina que, para que uma operação se caracterize como um “Contrato Associativo”, ela deve resultar em um “empreendimento comum para exploração de atividade econômica”. Esse critério inovou em relação à resolução anteriormente vigente (Resolução 10/2014), que não exigia a formação de empreendimento comum para que uma operação fosse caracterizada como Contrato Associativo.

A operação Oi/TIM foi o primeiro contrato de compartilhamento de rede/ran sharing submetido ao Cade após a vigência da Resolução nº 17/2016.

A Superintendência-Geral, no âmbito de suas atribuições, entendeu que contratos de compartilhamento de rede haviam sido anteriormente conhecidos como Contratos Associativos pelo Cade em razão de então inexistir o critério de “estabelecimento comum para exploração de atividade econômica” na Resolução 10/2014.

Nesse contexto, o aditamento desse contrato notificado por Oi e TIM, por ser analisado sob o novo comando da Resolução 17/2016, no entender da Superintendência-Geral, não se qualifica como “Contrato Associativo” por não estabelecer empreendimento comum entre as empresas, mas apenas compartilhamento de infraestrutura, mantendo-se as atividades econômicas e estratégias das empresas independentes.

Na última sessão de julgamento do Tribunal do Cade, em 9 de maio, os conselheiros decidiram por unanimidade avocar o caso, devolvendo a matéria para análise do Plenário. A avocação foi requerida pelo conselheiro Paulo Burnier, que fundamentou seu pedido justamente no fato de que o entendimento da Superintendência-Geral no caso representa uma mudança da jurisprudência fixada em casos anteriores, sendo necessário que o Tribunal avalie a operação.

Esta é a questão. Poderia este Ato de Concentração não conhecido pela Superintendência-Geral ser avocado pelo Tribunal?

O inciso II do artigo 65 da Lei 12529/2011 autoriza a avocação pelo Tribunal do Cade, por requerimento de conselheiro, de Ato de Concentração conhecido e aprovado pela Superintendência-Geral sem restrições. O inciso II do artigo 162 do Regimento Interno do Cade apresenta redação semelhante, estabelecendo que “no prazo de 15 dias contados a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração [...], o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento”.

Essa permissão legal, todavia, não atribuiria ao tribunal a competência para avocar processo não conhecido pela Superintendência-Geral. A submissão do contrato de compartilhamento de rede/ran sharing entre Oi e TIM não foi sequer conhecida pela Superintendência-Geral.

Desse modo, a própria possibilidade de que o Tribunal avoque o Ato de Concentração poderá ser um tema em debate. A questão central seria: levando em consideração os dispositivos legais aplicáveis, o Tribunal do Cade teria competência para avocar Ato de Concentração que não foi sequer conhecido pela Superintendência-Geral?

Não seria o não conhecimento de um Ato de Concentração, assim como a instauração de investigação em controle de condutas, ato de competência exclusiva da Superintendência-Geral? Qual seria o embasamento legal da avocação ocorrida na última Sessão de Julgamento?

Assim, ainda não há definição pelo Cade – Superintendência-Geral e Tribunal – sobre duas questões relevantes: (i) se contratos de compartilhamento de rede/ran sharing estabelecem ou não um “empreendimento comum para exploração de atividade econômica” entre as partes envolvidas; e um passo antes de se responder esta questão, (ii) se o Tribunal do Cade possuiria competência para avocar Ato de Concentração que não foi conhecido pela Superintendência-Geral.

José Del Chiaro é sócio-fundador da Advocacia José Del Chiaro. Foi Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

Mário André Machado Cabral é membro da Advocacia José Del Chiaro, doutor em direito pela USP, professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie e foi pesquisador visitante na University of Iowa.

Yan Villela Vieira é advogado especializado em Direito da Concorrência e membro da Advocacia José Del Chiaro

Revista Consultor Jurídico, 12 de maio de 2018, 8h27

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