Alteração da LINDB revoga parcialmente Lei de Improbidade Administrativa

Alguns integrantes dos órgãos de controle, especialmente membros dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, posicionaram-se radicalmente contra a sua promulgação, exigindo que o presidente da República opusesse veto integral, sem considerar que se tratava de um projeto tramitado e aprovado democraticamente pelo órgão constitucionalmente competente (Congresso Nacional). Não deixaram de atribuir ao texto, nesse embate, é claro, o signo do retrocesso e da “impunidade”, uma espécie de “freio de mão” ao exercício discricionário e impiedoso da prerrogativa de acusar.

O projeto de lei que ensejou a nova lei foi apresentado pelo senador Antônio Anastasia, professor de Direito Administrativo licenciado na UFMG.[1] Contou com a participação dos professores Carlos Ari Sundlfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto e Flávio Unes Pereira, todos experimentados juristas e conhecedores das agruras vividas pelos administradores públicos bem intencionados neste país.

Com efeito, o sentimento societário, panfletado em parte pela mídia (a voz das ruas), de que todo administrador público é desonesto até prova em contrário, tem provocado uma inexata compreensão da realidade da gestão pública no país, rebaixando qualquer administrador público, mesmo o eficiente e honesto, ao “grau de desinvestimento”.

Certamente, não foram os processos contra gestores desonestos e venais — aqueles indevidamente propagados como obstáculos à higidez da Lei 13.655/18 —, que ensejaram a edição do diploma. Foram os processos perseguidores de delitos de exegese e aqueles portadores de debates em torno de vertigens de pequenas alturas. A lei é remédio contra a letargia decisória e o temor de se decidir e ser processado… de se emitir parecer com convicção e fundamento fático-jurídico e ser processado… de ser contratado pela Administração Pública, com amparo na doutrina e na jurisprudência do STF e orientado pelos órgãos de classe, e ser processado… — a gestão pública no Brasil ficara [ficou] fragilizada e até acuada, muitas vezes por conta de avaliações apressadas e superficiais”.[2]

Nesse sentido, como professor de Direito Administrativo, rendo minhas homenagens à lei e anuncio a pretensão de escrever nesta coluna uma série de textos que buscarão evidenciar sua serventia e fidedignidade aos bons propósitos do Direito Administrativo e da Administração Pública no Brasil.

O primeiro texto trata da revogação parcial procedida pela nova lei (artigo 28) do artigo 10, caput da Lei de Improbidade Administrativa, com reflexo inexorável para a interpretação de todos os incisos desse preceito. Trata-se nada mais nada menos do que uma reorientação, pela via legislativa, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se havia firmado em torno da necessidade da comprovação do dolo ou culpa grave[3], para fins de capitulação das condutas no artigo 10 da Lei 8.429/92.[4]

Com efeito, a Corte Especial do STJ já havia se pronunciado no sentido de que a culpa configuradora da improbidade administrativa deveria ser a “culpa grave”. Nesse sentido,

“Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10". (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

Entretanto, a jurisprudência das turmas do STJ, especialmente da 2ª Turma, tem se afastado dessa orientação e começou a se firmar no sentido de que a configuração da improbidade administrativa se basta na comprovação da culpa (simples). Veja-se, por todos:

O entendimento do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (AgRg no AREsp 654.406/SE, Rel. Ministro Herman Benjamim, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 04/02/2016.)[5]

Estabeleceu o artigo 28 da Lei 13.655/18 que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.” A nova disposição da LINDB afeta diretamente a regra do artigo 10 da Lei 8.429/92, à medida em que transforma em pressuposto da responsabilização do agente público (que decide ou emite opinião técnica) exclusivamente o dolo e o erro grosseiro, afastando, pois, a ideia de responsabilização por culpa stricto sensu.

A antinomia entre o artigo 10 da Lei 8.429/92 e a Lei 13.655/18 é resolvida pelo critério da incompatibilidade, mercê da aplicação da regra do artigo 2º, §1º da LINDB: “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

A norma do artigo 28 da Lei 13.655/18, com relação aos casos por ela especificados, ao estabelecer um âmbito de responsabilização administrativa mais restrito do que a lei anterior (artigo 10 da Lei 8.429/92), é com ela incompatível, determinando-lhe, pois, a insubsistência parcial.[6]

Destarte, registrando meu entendimento particular de que a improbidade administrativa sempre pressupõe dolo (ver a respeito a nota de rodapé 3 deste texto), a tendência que vinha se firmando na jurisprudência do STJ no sentido da possibilidade da condenação por improbidade administrativa com lastro na simples culpa para os casos do artigo 10 da Lei 8.429/92, com todas as vênias, caiu por terra.