Gravidez e teste físico em concursos – o Tema 973 da Repercussão Geral

O mês de maio é oportuno para trazer ao debate temas ligados à proteção à maternidade, ao ensejo de importantes comemorações que homenageiam a figura materna. Para os católicos, é um mês de homenagem à Nossa Senhora (destaque para as manifestações de devoção à Nossa Senhora de Fátima no Brasil e em Portugal). Também é nesse período que se comemora o dia das mães em diversos países (alguns no primeiro domingo do mês – e.g. Portugal – e outros no segundo domingo do mês – e.g. Brasil, Alemanha, Estados Unidos da América).

No Brasil, um interessante reconhecimento histórico de homenagem oficial à figura materna (e à maternidade em sentido amplo) remonta à Era Vargas. Trata-se do Decreto 21.366, de 5 de maio de 1932, que estabeleceu que “O segundo domingo de maio é consagrado às mães, em comemoração aos sentimentos e virtudes que o amor materno concorre para despertar e desenvolver no coração humano, contribuindo para seu aperfeiçoamento no sentido da bondade e da solidariedade humana.” O referido Decreto foi editado considerando, dentre outros aspectos, “que um dos sentimentos que mais distinguem e dignificam a espécie humana é o de ternura, respeito e veneração, que evoca o amor materno;”.[i]

De certo modo, seguiu-se o anterior exemplo norte-americano de 9 de maio de 1914, quando o então presidente Thomas Woodrow Wilson acolheu proposição conjunta do Congresso para designar o segundo domingo de maio como dia das mães – determinando às repartições públicas hastear a bandeira nacional, e convidando o povo norte-americano a repetir tal gesto, como uma expressão pública de amor e reverência às mães daquele país.[ii]

É certo que a proteção à maternidade não se resume a menções honrosas e datas comemorativas, mas demanda também proteção jurídica e política efetivas. Nesse sentido, diversos países estabeleceram normas de proteção à maternidade em suas constituições. Dois exemplos são interessantes.

A Constituição portuguesa, ao tratar sobre direitos e deveres sociais, define que pais e mães têm direito à proteção social e estatal, sendo a maternidade e paternidade valores sociais eminentes, bem como acentua haver direito das mulheres à especial proteção durante a gravidez e após o parto (art. 68).

A Lei Fundamental alemã, ao dispor sobre direitos fundamentais relativos ao casamento, à família e aos filhos, prevê que toda mãe terá direito fundamental à proteção e assistência sociais (Art. 6 (4) GG). A doutrina germânica acentua se tratar de norma voltada a proteger precipuamente (embora não exclusivamente) a maternidade biológica durante o período de gravidez e após o nascimento da criança (inclusive o período de amamentação), bem como impedir situações que evidenciem desvantagens econômicas ou profissionais em razão da maternidade.[iii]

No Brasil, algumas constituições pretéritas fizeram menção à proteção à maternidade (embora de modo muito programático).[iv] Entretanto, é a Constituição Federal de 1988 que trouxe expressiva proteção constitucional a esse tema, ao reconhecer a proteção à maternidade como direito social (art. 6º),[v] em sintonia com a proteção constitucional da família (art. 226).[vi]

Interpretar e proteger esse direito social é tarefa desafiadora. Afinal de contas, a atual compreensão do que seja maternidade e família não se resume apenas a critérios de vinculação biológica e sanguínea, mas exige também a consideração de vinculações afetivas e de uma pluralidade de entidades familiares.

Um importante campo de proteção à maternidade, como antes ressaltado no exemplo do direito alemão, diz respeito à garantia de igualdade de tratamento e de oportunidade de chances a mulheres gestantes, a fim de se evitar a criação de situações de desvantagem ocasionadas em razão da maternidade. Assim, o mercado e o Estado não devem promover situações discriminatórias injustificadas.

No que diz respeito ao Estado, está em debate no Supremo Tribunal Federal interessante caso (Recurso Extraordinário 1.058.333/PR), sintetizado no Tema 973 da Repercussão Geral da seguinte forma:

“Possibilidade de remarcação do teste de aptidão física de candidata grávida à época de sua realização, independentemente de haver previsão expressa nesse sentido no edital do concurso público”

Em novembro de 2017, o Plenário Virtual da Corte, por unanimidade, acompanhou o relator do caso, ministro Luiz Fux, no sentido de reconhecer se tratar de questão constitucional com repercussão geral. O julgamento de mérito do caso ainda não ocorreu.

De todo modo, é interessante destacar alguns pontos de discussão que envolvem o referido caso, com o intuito de contribuir ao debate desse tema.

No caso em questão, o edital previa que o não comparecimento a qualquer etapa do certame resultaria em eliminação do concurso e não haveria remarcação de data de teste de aptidão física para candidatos impossibilitados, ainda que temporariamente, para sua realização. O Tribunal de Justiça do Paraná entendeu haver ilegalidade na exclusão da candidata do certame, pois se tratava de candidata grávida de 24 semanas, o que impedia que ela se submetesse ao teste físico naquele momento, sendo irresponsável a atitude de colocar em risco sua vida e a vida intrauterina, além de se tratar de condição especial que não poderia ser interpretada em seu desfavor, por força da proteção constitucional à maternidade e do princípio do livre planejamento familiar.

Embora o caso concreto diga respeito a concurso para provimento do cargo de policial militar, o STF optou por uma redação abrangente do Tema 973 da Repercussão Geral, assumindo a pretensão de abordá-lo para todo concurso que exija teste de aptidão física.

Outro aspecto relevante se refere à especificidade da questão discutida em face de outros casos já julgados pelo Supremo, pois o TJ-PR e o STF entenderam inaplicável o entendimento fixado sobre a remarcação de teste de aptidão física, em concurso público, em razão de problema temporário de saúde (RE 630.733, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 20/11/2013 – TEMA 335 da Repercussão Geral).

Esse ponto é central, pois a premissa adotada é elemento decisivo para a análise do caso: o estado de gravidez de uma candidata, que remonta ao conceito amplo de maternidade, não se confunde com doença ou problema de saúde.

Nesse sentido, o ministro Luiz Fux, ao reconhecer a repercussão geral do caso no STF, assinalou o seguinte:

“Além de gravidez não ser doença, a especial condição de gerar um filho não pode contar em desfavor da mulher. Tendo em vista que a possibilidade de remarcação do teste de aptidão física pode acarretar a eliminação da candidata gestante do concurso público ou risco à saúde da gestante e do nascituro, torna-se importante avaliar se há comprometimento do princípio da isonomia ou de outros valores caros ao constituinte.”

De fato, a identificação da proteção à maternidade como parâmetro constitucional de análise é ponto de partida que diferencia o caso de outras discussões já ocorridas no STF e traz novos elementos fáticos e jurídicos-constitucionais.

Não há dúvida de que a jurisprudência firmada pelo STF em matéria de isonomia em concursos públicos servirá de ponto de apoio para a interpretação e decisão do caso – observância dos princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37, caput), proibição de restrições sem previsão legal ou que não guardem relação de pertinência (razoabilidade e proporcionalidade) com a natureza e atribuições do cargo. Esses critérios estão presentes na discussão sobre restrições de idade máxima e de altura mínima.[vii]

A discussão sobre restrição de candidatos com tatuagem também poderá ser importante referência, pois levou em conta a proteção da dignidade da pessoa humana, os princípios da liberdade e da igualdade, uma sociedade democrática brasileiro pós-88 plural e multicultural e a limitação estatal em causar restrições em direitos fundamentais (Tema 838 da Repercussão Geral, RE 898.450).

A própria discussão sobre remarcação de teste de aptidão física por problemas temporários de saúde também servirá de contraponto analítico.

Contudo, é evidente que novos elementos de análise entram em cena, ante a necessidade de se neutralizar a eventual situação de desvantagem que a condição de gravidez possa causar a uma candidata. O ministro Luiz Fux já assinalou alguns deles.

Ele afirmou que a análise deve ser feita independentemente de haver previsão em edital e deve ser analisada a compatibilidade de uma previsão legal sobre o tema em face da proteção constitucional à maternidade. Ele citou remansosa jurisprudência do STF quanto à igualdade de gênero, ressaltando decisões sobre a Lei Maria da Penha, sobre garantias trabalhistas e sobre a aplicação de distintos testes de aptidão física para homens e mulheres. Além disso, o Ministro ressaltou que estaria em jogo questão que:

“[…] possui significativo impacto em outros casos idênticos, em que se confrontam o interesse da candidata gestante, amparado nos direitos à igualdade material, dignidade humana e liberdade reprodutiva; o interesse social, manifestado no direito ao planejamento familiar, direito à saúde e princípios da administração pública aplicados ao concurso público; e o interesse dos demais candidatos, amparado na segurança jurídica da vinculação às cláusulas editalícias e no princípio da impessoalidade.”

Embora não haja jurisprudência consolidada sobre a situação de candidatas gestantes, há precedentes que podem auxiliar a identificação de futuro entendimento do STF.

Algumas decisões discutem o tema a partir da ideia de ocorrência de força maior e inexistência de violação à isonomia. Outras decisões apenas tangenciam o tema em razão de obstáculos processuais que impedem a admissão do recurso (ofensa reflexa à Constituição ou necessidade de reexame de fatos e provas e de cláusulas de edital).[viii] Há também despachos determinando a devolução de recursos ao tribunal de origem para se aguardar o julgamento do Tema 973 da Repercussão Geral.[ix]

Como se vê, o debate é polêmico e complexo. Não se trata de discutir apenas uma circunstância pessoal de uma candidata ou um problema temporário de saúde. A solução do caso demanda uma análise multifacetada. Do ponto de vista do Estado e dos demais candidatos, deve-se garantir observância da eficiência, da legalidade, da segurança jurídica e do tratamento isonômico de candidatos.

Do ponto de vista estatal, ainda é possível pensar em outras considerações. O Estado não deve criar interferências indevidas na proteção dos direitos fundamentais. Nesse sentido, ganha relevo a questão da proibição de o Estado prejudicar o livre planejamento familiar e criar restrições indevidas no direito social à proteção à maternidade.

Embora sutil, essa questão é de enorme relevância. No campo do planejamento familiar, a Constituição não se limitou a declarar apenas uma liberdade, mas buscou vedar qualquer forma de coerção por parte de instituições sociais, privadas ou estatais.[x] A prevalecer o entendimento da impossibilidade de remarcação do teste de aptidão física em razão do estado de gravidez, indiretamente o Estado poderia estar enviando a mensagem de que desestimula a inclusão da mulher gestante no serviço público (e até mesmo no mercado privado) e desestimula a própria opção pela gestação (por onerar a opção de vivência da maternidade).

Também seria possível pensar em uma espécie de dever de proteção atribuído ao Estado para viabilizar o direito social à maternidade – estabelecendo proteção institucional contra discriminações indevidas em razão da maternidade (incluído o estado de gravidez) e evitando situações que colocassem em risco a saúde da candidata gestante e a própria vida intrauterina.

Outro critério seria pensar a proteção à maternidade no exercício do serviço público (por agente pública efetiva ou ocupante de cargo em comissão) ou na atividade laboral no mercado privado, de forma comparativa e em distintos momentos da relação de trabalho (admissão, efetiva atuação, licenças, demissão, aposentadoria). Isso pode auxiliar a compreensão de que a proteção constitucional se dirige à vida e à maternidade, e não a uma mera circunstância pessoal.

Fato é que o peso constitucional da proteção à maternidade (e do estado de gravidez) é elemento decisivo e que deve ser bem ponderado pelo STF em sua decisão. Trata-se de valor constitucional essencial de nossa Constituição e que guarda múltiplos desdobramentos normativos.[xi]

Há uma enorme variedade de elementos a serem considerados. É preciso refletir sobre os limites de restrição a liberdades e direitos fundamentais (como no caso em questão), evitando-se excessos e interferências inconstitucionais. Também é preciso que a solução encontrada viabilize segurança jurídica e eficiência na execução dos concursos públicos. Algumas pistas desse quebra-cabeça já estão à mesa. Mas caberá ao Supremo Tribunal Federal o próximo passo, no sentido de se conferir ao caso uma decisão final constitucionalmente coerente e fundamentada.