Um olhar sobre modulação a partir da Lei 13.655/2018

1. Sobre a modulação
Nossos tribunais, tradicionalmente, não admitem ação rescisória para desconstituir coisa julgada produzida em processo resolvido com base em orientação jurisprudencial superada, para que se faça, assim, a adequação da solução jurídica que se deu à situação, à nova posição jurisprudencial, com base na Súmula 343.

Segundo a Súmula 343 do STF, por nós sempre ampla e insistentemente criticada, não é cabível ação rescisória com base no artigo 966, V, do CPC, quando, à época da prolação da decisão que se pretende rescindir, a jurisprudência era controvertida.

A Súmula 343, a nosso ver, compromete os princípios da legalidade e o da isonomia, do mesmo modo que ocorria com a Súmula 400 do Supremo Tribunal Federal, que vem sendo, felizmente, cada vez menos invocada pelos nossos tribunais superiores.

A Súmula 343 afasta a isonomia impedindo que duas situações idênticas sejam resolvidas da mesma forma, com base em critério não jurídico, sequer racional. O princípio da isonomia é aquele segundo o qual o direito deve atingir a todos do mesmo modo, e, quando isso não ocorrer, a discriminação não pode ser feita arbitrariamente, sendo vantajosa ou desvantajosa para os atingidos.

Deve haver, portanto, possibilidade de se justificar racionalmente o porquê da discriminação. Deve existir uma correlação racional entre os discriminados, tipo de discriminação e a razão de esta ter sido feita.

Por isso é que, em nossa opinião, não tem sentido diferenciar situações a partir do “acaso”, ou de quaisquer outros critérios que não justificam tal discriminação. É esse o defeito da Súmula 343: baseia-se num “critério” que não é racional. Assim, se A foi prejudicado por certa decisão que encampou certa posição da jurisprudência, tendo-se, em seguida, pacificado a jurisprudência em sentido contrário, deve ter direito ao uso da ação rescisória. O fato de haver jurisprudência conflitante à época da prolação da decisão não é critério racional para privar A da possibilidade do uso da ação rescisória.

Embora a ação rescisória deva ser considerada cabível, nunca obstada por esta súmula que não se afeiçoa à Constituição Federal, há casos, sim, em que devem ser prestigiados outros princípios que autorizam o afastamento da necessidade de isonomia.

Quando se entende dever ser preservada a decisão que se pretende rescindir em função de outras razões, de outros critérios, que afastem a necessidade de respeito à isonomia, diferentes dos que estão na base da Súmula 343, deve mesmo a rescisória ser obstada. Esses outros valores, que justificam racionalmente a necessidade de preservação de algumas situações, ligam-se ao princípio da confiança e à necessidade de que o Direito proporcione previsibilidade.

Compreende-se, portanto, o raciocínio que se desenvolveu no caso, em certas situações como a retratada no RExtr. 590.809/RS – 20141. Trata-se de extenso acórdão em que se pretendeu rescindir acórdão que acompanhou jurisprudência do próprio STF (portanto, pauta de conduta confiável, à época) e se disse ter-se, para isso, usado a Súmula 343, quando, na verdade, não foram os fundamentos dessa súmula os adotados na conclusão do acórdão.

Nesse acórdão, abordam-se valores que apontariam para o não cabimento da ação rescisória, mencionando-se, para isso, a Súmula 343. Não foram, entretanto, como se observou, os pressupostos de incidência da Súmula 343 que levaram à sua aplicação! Ao contrário, já que aqui tratava-se de decisão proferida com base em entendimento pacificado do STF, que, depois, se quis rescindir, porque alterada a posição do STF. Ou seja, a jurisprudência não era controvertida à época em que foi proferida a decisão.

Mais acertado teria sido fazer-se a modulação dos efeitos da mudança, quando da mudança, e não o recurso à infeliz Súmula 343, mesmo antes de haver previsão expressa deste instituto no CPC de 2015. É a solução que consta do artigo 927, parágrafo 3º do CPC.

Trata-se de instituto que se traduz na possibilidade de os tribunais decidirem expressamente, quando alteram a orientação antes seguida, a respeito de aspectos temporais, territoriais etc. ligados à “eficácia” da decisão. Com isso, quer-se dizer que os tribunais podem, por exemplo, dizer que só vão decidir com base no novo entendimento a partir do ano seguinte, ou a partir daquele momento etc.

Se se quer, realmente, prestigiar o princípio da confiança e da segurança jurídica, a modulação é instrumento que se presta a fazê-lo de forma extremamente satisfatória.

Explicamos: se os tribunais entendem que há razões para preservar as decisões, transitadas em julgado, que foram tomadas à luz da posição que anteriormente era considerada a correta, podem, com base na modulação, que terá sido feita na decisão em que se alterou posição anterior, não admitir a ação rescisória.

A modulação, então, pode gerar consequência idêntica à da aplicação da Súmula 343: o não cabimento da ação rescisória. Porém, com apoio em fundamentos diversos, harmônicos com o Direito contemporâneo.

Com a modulação, entretanto, pode-se fazer mais. Não se trata de instituto cuja função é, apenas, a de evitar rescisórias. A modulação é porta aberta para que se estabeleça que a alteração de posição adotada por certo tribunal venha a atingir apenas os processos derivados de fatos que ocorreram já à luz do novo entendimento.

Assim, se evita o indesejável efeito retroativo da mudança da jurisprudência nos casos em que haja valores que recomendem que a situação anterior seja mantida.

Explicamos: se A deixa de recolher certo tributo porque o STF entende, pacificadamente, que o tal tributo não incide na atividade que A realiza e, de repente, este mesmo tribunal passa a entender que o tal tributo incide, à luz do mesmo texto de lei, deve usar este novo entendimento apenas para decidir processos oriundos de casos fáticos posteriores à alteração de posição. Caso contrário, A será julgado com base num padrão normativo que não existia quando praticou sua conduta: praticou sua conduta em conformidade com o Direito.

2. Súmula 343 — além de inconstitucional, perdeu sua utilidade
A modulação não pode ter o condão apenas de evitar a rescisória. Entendemos que esta deve ser feita de molde a evitar que a nova posição adotada afete não só situações em que tenha havido processos e trânsito em julgado, mas também aqueles em que o indivíduo agiu de boa-fé, em absoluta conformidade com o Direito “em vigor”, com a pauta de conduta tida por correta,

A modulação não pode desempenhar única e exclusivamente papel de “jurisprudência defensiva”.

Vê-se, pois, que a modulação substitui com vantagens a Súmula 343. Primeiro, seus fundamentos são razoáveis: preservação de segurança jurídica, resposta adequada ao princípio da confiança. Não é, como se quer com a Súmula 343, querer-se fazer crer que a decisão estaria “correta” só porque teria sido proferida num momento histórico em que ainda se discutia qual deveria ser a tese jurídica adotada, a partir do sentido da norma se viesse a adotar. A Súmula 343 elege critério não jurídico e tampouco razoável para sujeitar a decisão à rescindibilidade: o “acaso” de a discussão existir, ou não, quando da prolação da decisão.

Aliás, de rigor, o contrário é que deve gerar a não rescindibilidade: a decisão rescindenda estar em absoluta consonância com a jurisprudência pacificada de um tribunal superior.

Entretanto, a modulação permite, como se viu, que se faça muito mais do que isso. Pode-se até julgar certo caso X de acordo com entendimento jurisprudencial que havia à época em que ocorreu o caso X, mesmo que esse entendimento já esteja superado no STJ ou no STF.

Assim, pois, que a modulação é instituto versátil, flexível, que se presta, de modo muito mais completo, a realizar, concretamente, a segurança jurídica.

3. Lei 13.655/2018 (alterações na LINDB)
A Lei 13.655, recentemente aprovada, devendo entrar em vigor 180 dias após sua publicação, trata também deste tema.

A redação dos seus dispositivos não é das mais claras. É, exageradamente, permeada de conceitos vagos, apresentando, portanto, a potencialidade de gerar profundas discrepâncias interpretativas.

Entretanto, nos artigos 23 e 24, a nova lei diz algo de extrema relevância e quanto à alteração de posição da jurisprudência. O artigo 23 estabelece que a decisão, a respeito do tema X, que adota orientação diferente daquela que vinha sendo adotada pelas decisões anteriores do mesmo órgão, deve conter, em si mesma, regime de transição quanto à incidência dos efeitos que dela decorrem, quando isso for indispensável para concretização do princípio da confiança e da segurança jurídica.

O artigo 232, cujo conteúdo foi resumido acima, usa expressões ambíguas e não usuais, ao menos na linguagem dos processualistas. Faz, também, uma distinção que seria dispensável: diz que a regra se aplica quando a nova interpretação recair sobre norma de “conteúdo indeterminado”. Provavelmente, o que o legislador quis dizer é que as normas que ensejam alterações interpretativas, cujos efeitos devem ser modulados, seriam apenas aquelas que contêm conceitos vagos. Todavia, sabe-se que a indeterminação dos conceitos envolve graus: quase todos os conceitos têm certa dose de vaguedad. Basta-se pensar na palavra “mãe”, que pode abranger a mãe natural, a mãe adotiva, a mãe biológica etc., dependendo do contexto em que se encontre. A nova regra, óbvia e evidentemente, não se aplica “apenas” aos casos em que as normas, cuja interpretação foi alterada, contenham conceitos vagos. O legislador, portanto, disse menos do que queria.

O artigo 243, por sua vez, tem o alcance que, a nosso ver, deve ser efetivamente atribuído ao instituto da modulação. Diz que, quando o Judiciário revê certo ato, contrato, ajuste etc., que tenha se completado à luz de “orientações gerais da época”, para se verificar da sua validade, devem-se levar em conta, como parâmetro, exatamente as orientações urgentes à época da ocorrência do ato, do contato etc., e não aquelas decorrentes de mudança de posicionamento posterior.

No parágrafo único desse mesmo dispositivo, consta que estas “orientações gerais” compreendem a “jurisprudência judicial”. Parece-nos, portanto, que este dispositivo significa que, aquele que agiu reiteradamente com base em orientação pacificada dos tribunais, a respeito do sentido de certa norma jurídica, quando tem seus atos avaliados pelo Judiciário, quanto à sua validade, faz jus a que seja julgado à luz dos parâmetros existentes à época em que a conduta se realizou, ainda que a orientação deste mesmo tribunal tenha sido alterada.

Portanto, apesar dos sérios problemas de redação apresentados por esta lei, inclusive nos dois dispositivos aqui mencionados, a nosso ver, duas relevantes dimensões do instituto da modulação foram abarcadas pelos artigos 23 e 24: (i) tanto a possibilidade de que não se rescinda sentença proferida com base em orientação jurisprudencial superada, quando era esta a predominante na época da prática do ato ou da conduta sub judice; (ii) quanto a necessidade de que a regularidade dos atos ou das condutas das partes sejam avaliadas em conformidade com as normas jurídicas existentes à época em que praticados. Quando nos referimos, aqui, à norma jurídica, queremos significar a lei interpretada pelos tribunais, de acordo com a doutrina.

Assim, exatamente no sentido das observações feitas nos itens anteriores, a modulação serve para que aquele que pagou certo tributo, durante um tempo X, porque a orientação dos tribunais, ao interpretar a lei, era a de que o tributo era realmente devido, uma vez alterada a posição dos tribunais, não pode intentar ação contra o Fisco repetindo o indébito. Do mesmo modo, não pode o Fisco cobrar de quem não pagou certo tributo reconhecido como não devido, conforme jurisprudência pacificada.

Os dispositivos legais aqui constados contêm permissão para que o julgador exerça juízo de valor quanto à necessidade de se modular4. Todos os argumentos de que acima se tratou nada têm a ver com a situação de certo recurso individual ser julgado do modo X, sobre certo tema, e de, na semana seguinte, haver um repetitivo, do mesmo tribunal, sobre o mesmo tema, decidindo do modo Y. A nosso ver, em casos como este, a situação do recurso individual deve ser corrigida, ou pela via dos embargos de declaração, se houver tempo, ou pela rescisória. Em casos como esses, prevalece o princípio da isonomia, não o da confiança.