Vicissitudes constitucionais da arbitragem necessária em Portugal

1. Introdução

2. Admissibilidade constitucional
A admissibilidade da arbitragem necessária não é pacífica na doutrina. Alguns jus-privatistas criticam a sua existência que consideram uma intromissão excessiva do Estado na esfera das relações entre privados, e uma restrição à autonomia privada, inibida de solucionar um conflito com recurso aos tribunais estaduais ou a instâncias arbitrais voluntárias.

Outros autores, no universo do Direito Público, admitindo em tese a figura, advertiram que nos tribunais arbitrais necessários os litigantes “ficam impedidos de recorrer diretamente aos tribunais ordinários normalmente competentes, podendo pôr em causa não apenas o acesso aos tribunais (…) mas o princípio da igualdade”[1].

A querela sobre a sua constitucionalidade foi, contudo, superada. A Constituição originária foi modificada de forma a incluir os tribunais arbitrais entre as diversas categorias de tribunais (nº 2 do art. 209). E o Tribunal Constitucional (TC) reconhece (Ac. 52/92) que a Constituição “não distingue, expressamente, entre tribunais arbitrais voluntários e tribunais arbitrais necessários”.

Outro problema distinto diz respeito a especiais garantias legais que devem rodear uma arbitragem que, por ser tornada obrigatória, comprime ou restringe os direitos dos cidadãos no acesso aos tribunais estaduais. E sobre a insuficiência dessas garantias o Tribunal Constitucional tem sido especialmente exigente seguindo a apreensões de Canotilho.

3. Criação legal
O simples ato de criação de um tribunal arbitral necessário integra a reserva de lei parlamentar ou pode ser regido por Decreto-lei não autorizado do governo? Atentando no teor literal da alínea p) do nº 1 do art. 165 da CRP, que integra a matéria de reserva parlamentar em matéria da organização judicial, nem o ato de “criação” de um tribunal (ordinário ou arbitral) figura no preceito constitucional, nem a noção de criação integra os conceitos de “organização” e “competência” dos tribunais, os quais respeitam à reserva parlamentar[2].

A jurisprudência constitucional dividiu-se no início sobre a matéria em duas correntes:

i) Teoria gradualista: o Ac. 33/87 precisa que a reserva de lei parlamentar só opera quanto aos tribunais arbitrais necessários sempre que essa legislação afete a definição da competência dos tribunais “(…) naquele nível ou grau em que ela entra na reserva parlamentar”. Admite o tribunal, graus diferentes de afetação da competência parlamentar em que, alguns deles, de caráter menor, não invadem a reserva parlamentar;

ii) Teoria expansiva: Em sentido diverso, o Ac. 114/96 entende que a submissão de litígio à via arbitral necessária integra sempre a reserva de lei parlamentar pois um tribunal arbitral comprime sempre a competência de um tribunal estadual.

O TC acabou sufragar segunda tese por um excesso de cautela. Mal quanto a nós[3]. Existe uma diferença entre um decreto-lei do governo não autorizado, que imponha uma via arbitral necessária, o que parece admissível, e um decreto-lei não autorizado, que não só imponha essa via, mas determine também as normas de competência do tribunal arbitral bem como as regras de organização e processo, o que seria inconstitucional por invadir o núcleo da reserva de lei parlamentar sobre a organização dos tribunais.

4. Restrição do recurso de decisões das arbitrais necessárias para os tribunais estaduais
Aquando da criação do Tribunal Arbitral do desporto (TAD), o presidente da República impugnou a lei correspondente junto do Tribunal Constitucional (TC), pela circunstância de não prever recurso das decisões por ele proferidas para os tribunais estaduais[4].

Ora, o TC , no Ac. 230/2013 considerou que “a imposição legal de uma jurisdição arbitral em litígios que relevam do exercício de poderes de autoridade com a proibição de acesso mediato a um tribunal estadual, reduz o nível de proteção dos direitos e interesses legalmente protegidos”.

A proibição de recurso para um tribunal estadual viola o direito de acesso aos tribunais (nº 1 do art. 20 da CRP). Esse juízo surge reforçado quando, se reduzem as de imparcialidade dos árbitros e se limita o poder de livre designação dos árbitros pelas partes. Aí não é possível pretender que uma instância arbitral ofereça a garantia de uma decisão equivalente à dos tribunais administrativos.

O governo reformulou o diploma e passou a admitir recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo das decisões do TAD quando esteja em causa uma questão de relevância jurídica ou social fundamental. Uma vez mais o presidente impugnou, e o TC considerou as normas impugnadas de novo inválidas, na medida em que permitem o recurso para um tribunal estadual apenas em casos excecionais, violando o direito de acesso aos tribunais e da tutela jurisdicional efetiva em articulação com o princípio da proporcionalidade.

A arbitragem necessária exige acesso aos tribunais estaduais mediante um tipo de recurso adequado que assegure uma tutela plena de direitos[5]. O caso da inconstitucionalidade do TAD serviu de precedente contra tentações de descongestionar os tribunais à custa de uma privatização forçada da função jurisdicional que crie desigualdades no acesso efetivo à justiça e em que a celeridade se processe á custa das garantias contenciosas dos cidadãos.

5. Prazos exíguos restritivos do acesso à Justiça e aos tribunais
Uma empresa titular da propriedade industrial patenteada de um medicamento de referência, não interpôs, no prazo de 30 dias (nº 1 do artigo 3º da Lei 62/2011, de 12 de dezembro), uma ação de invocação da mesma propriedade contra uma empresa de medicamentos genéricos que tinha requerido a atribuição de autorizações de comercialização (AIM), ao Regulador de Medicamentos (Infarmed) para a produção e comercialização de genéricos contendo essa substância ativa.

A demandante recorreu ao TC e alegou que a inobservância de um prazo de caducidade muito curto e ligado à perda do direito de ação junto de qualquer tipo de jurisdição (arbitral ou judicial) para a defesa do direito de propriedade patenteada, geraria um direito real mutilado.

Criou-se a possibilidade de o titular da patente poder ser privado do direito exclusivo de explorar a sua propriedade e de se remunerar, legitimamente, em face do investimento feito na investigação e na produção do medicamento. Haveria desafetação parcial do gozo do direito de propriedade centrado num, prazo exíguo, fora dos pressupostos da expropriação e da justa indemnização. A norma violaria, em síntese, o principio da proporcionalidade mediante uma restrição injustificada aos direitos de acesso aos tribunais e de propriedade industrial.

O TC aceitou a argumentação no Ac. 123/2015 e no Ac. 200/2016. O mesmo tribunal salientou que, ainda que a patente subsista, os seus efeitos, do ponto de vista da sua tutela face à entrada no mercado de medicamentos genéricos, ficariam “paralisados” pela impossibilidade de reação jurisdicional após transcurso de um prazo exíguo.

E esta não deixa igualmente de afrontar o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva para defesa dos direitos patenteados. Violar-se-ia uma tutela jurisdicional efetiva e, por essa via, o próprio direito de propriedade. Prazos arbitrários não serão admissíveis se deles decorrer desproteção contenciosa de direitos fundamentais

6. Proibição de indefesa
No Ac. 251/2017 do TC, a norma impugnada prende-se com a controversa proibição de defesa por exceção pelas empresas de genéricos perante o tribunal arbitral necessário, através da invocação da nulidade da patente do medicamento de referência.

A norma em crise determina que em arbitragem necessária se vede à parte defesa por exceção, mediante invocação da invalidade de Patente Europeia, com meros efeitos inter partes, mesmo quando não lhe reste outra possibilidade de defesa. No caso em presença está em causa uma dimensão do direito à tutela jurisdicional efetiva, designada por “proibição de indefesa.

Esse princípio tem sido caracterizado pelo Tribunal Constitucional como a proibição da “privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos quais se discutem questões que lhe dizem respeito” (Acórdão 278/98), tendo no Acórdão 353/08 sustentado o direito de ser ouvido em juízo, do qual retira uma proibição da limitação intolerável do direito de defesa do cidadão.

Para o TC, o recurso à ação de anulação da patente de medicamento de referência como única via de contestar a validade da mesma patente pode deixar o requerente de AIM sem possibilidade de defesa contra uma patente inválida no âmbito de uma arbitragem. Tal significa que estaria obrigado a interpor a ação de anulação junto Tribunal da Propriedade industrial (TPI) ainda antes de ser eventualmente demandado numa ação arbitral, o que o coloca na situação de estar vinculado a uma defesa por antecipação.

À luz do principio da proporcionalidade, a restrição seria segundo o TC adequada e talvez necessária, mas não observaria justa medida. Seria excessivo forçar o requerente da AIM a ter que recorrer ao Tribunal da Propriedade industrial (TPI) –– para ali requerer a declaração de invalidade de uma patente, com efeitos erga omnes, quando pode apenas invocar a sua invalidade, inter partes, para efeitos de se defender do pedido de condenação que lhe foi especificamente dirigida.

Esta decisão levanta dúvidas quanto à sua fundamentação, a qual contraria um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça portugês (STJ). Assim:

i) A norma é adequada e necessária mas soçobra num mero juízo ponderação que dá uma excessiva discricionariedade ao juiz.

ii) O TC prefere correr o risco de uma defesa por exceção proferida um tribunal arbitral, com menor taxa de imparcialidade que o TPI e deixar um genérico entrar no mercado contra uma patente válida, sacrificando o direito de propriedade, do que um recurso ao TPI que torna o processo arbitral menos célere. Aqui, ao invés do caso do Tribunal Arbitral do Desporto, a celeridade prevalece o direito de propriedade.

iii) Na ponderação feita, o maior peso dado à solução da invalidade da proibição da defesa por exceção não convence. A ponderação exige evidência e não há um critério de evidência que fundamente a falta de garantias de defesa. Como admite o TC, a empresa de genéricos pode recorrer ex ante ao TPI para invalidar a patente e pode requerer no TA a suspensão do processo até que o TPI se pronuncie sobre a validade. E ainda existe recurso final da decisão do TA. Há restrições à defesa mas a sua desproporção não é evidente.

7. Observações finais
1º. A obrigatoriedade de os particulares submeterem certos litígios à arbitragem necessária visa descongestionar os tribunais estaduais e favorecer decisões céleres em matérias de relevo económico.

2º O caráter obrigatório da arbitragem tem levado o TC a exigir garantias especiais na proteção de direitos das partes. Salienta-se a reserva de lei de submissão da via arbitral e regime de arbitragem; a obrigatoriedade de recurso ordinário da decisão estadual com garantias plenas; tais como a proibição de requisitos processuais que limitam a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos ( como prazos exíguos) e a proibição da defesa por exceção.

3º O tribunal não é linear no balanceamento entre o peso do direito de propriedade e o imperativo de celeridade: Nas decisões relativas ao TAD sacrificou a celeridade ao direito de acesso aos tribunais; já no caso do Ac. 251/2017 em matéria de medicamentos fez prevalecer a celeridade sobre o Direito de Propriedade.

4º. Nuns casos faz prevalecer, nos medicamentos, o direito de propriedade sobre a iniciativa privada (Ac. 123/2015) e noutros, a iniciativa privada sobre a propriedade (Ac. 251/2017).

5º A fundamentação do Ac. 251/2017 causa perplexidades sobre o emprego da ponderação, o qual exige evidência e esta não existe. Na Alemanha, com o esmaecimento da construção de Alexy na Justiça Constitucional, raros são os casos em que lei adequadas e necessárias caem na base de um simples juízo de ponderação.