O emaranhado de precedentes do TCU sobre licitação e contratos administrativos

É possível conhecer todas as decisões do Tribunal de Contas da União sobre licitações e contratos administrativos? A pergunta é meramente retórica, pois a grande quantidade de decisões tomadas afasta qualquer chance de uma resposta positiva.

Entre 2008 e 2017, o Plenário e as duas câmaras do TCU prolataram nada menos que 204.286 acórdãos[1]. Embora o tribunal não classifique, em seus relatórios anuais, a natureza dos assuntos tratados em cada um desses acórdãos, algumas evidências indicam que a quantidade de decisões específicas sobre licitações e contratos administrativos é imensa.

De 1992 até 2017, os colegiados do TCU emitiram 29.570 decisões em que aparecia a palavra “licitação”[2], média de 1.137 por ano.

A título de comparação, utilizando os mesmos critérios de pesquisa, vê-se que o Superior Tribunal de Justiça[3] tratou bem menos do assunto: 3.366 acórdãos prolatados no mesmo período (11,4% do volume do TCU).

Obviamente, decidir grande quantidade de casos envolvendo licitações e contratos administrativos não é, em si, um problema. Pode inclusive ser sinônimo de produtividade e zelo com a coisa pública. O desafio está na necessidade de organizar tais decisões num todo coerente, que seja capaz de gerar previsibilidade e pautar a conduta futura dos gestores públicos.

De maneira louvável, há tempos o TCU adota medidas para dar máxima publicidade a seus julgados e entendimentos. Além de disponibilizá-los na internet, por meio de um sistema de buscas bastante eficiente, o tribunal publica periodicamente boletins de jurisprudência e informativos sobre licitações e contratos administrativos, que reúnem as orientações mais importantes e recentes sobre o tema. Também merece menção o Manual de Licitações e Contratos, editado pelo TCU em 2010, verdadeiro guia para o gestor público que precisa praticar atos em processos de licitação ou contratação direta.

Apesar desses esforços, o grande volume de informações e orientações geradas pelo TCU sobre licitações e contratos administrativos ainda detém, aparentemente, o potencial de gerar dificuldades — inclusive para os próprios auditores e ministros do tribunal.

É a conclusão a que se chega por meio da leitura do Acórdão 433/2018 do Plenário. O que ocorreu?

A empresa Trivale Administração Ltda. requereu ao TCU, em novembro de 2017, a suspensão cautelar de pregão realizado pelo Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 3ª Região (Crefito-3) que tinha por objetivo a contratação de empresa para o fornecimento de vale-refeição, num valor estimado de R$ 1,6 milhão. De acordo com a Trivale, o Crefito-3 havia adotado, no edital, regra de qualificação técnica que restringia indevidamente a competição entre os licitantes, ao prever que empresas com atuação exclusiva no setor de vale-alimentação não poderiam participar da disputa.

O TCU deu razão à empresa e suspendeu o andamento do pregão (Acórdão 56/2018). Motivo: os serviços de fornecimento de vale-refeição e vale-alimentação seriam similares. Logo, o Crefito-3 também deveria ter considerado tecnicamente aptas, para participar da licitação, as empresas com experiência anterior no ramo de vale-alimentação.

O tribunal mudou seu entendimento cerca de dois meses depois, revogando a medida cautelar e, no mérito, decidindo pela regularidade da licitação (Acórdão 433/2018). Na nova decisão, a unidade técnica e o ministro relator defenderam que, na verdade, existiriam justificativas razoáveis para diferenciar o fornecimento de vale-refeição e vale-alimentação, em especial o fato de que os dois serviços dependeriam de redes credenciadas distintas para atendimento aos usuários.

O interessante é notar que o principal fundamento que levou à revogação da medida cautelar — o de que é juridicamente possível restringir a participação de fornecedores de vale-alimentação em licitações para a contratação do serviço de vale-refeição — já havia sido utilizado em pelo menos três julgados anteriores do TCU[4], fato que foi apontado pelo Crefito-3 em oitiva promovida somente após a suspensão do pregão.

Há duas maneiras de interpretar o que ocorreu no momento do deferimento da medida cautelar: ou o TCU resolveu desconsiderar sua própria jurisprudência, sem uma justificativa expressa; ou o tribunal não notou que a concessão da medida cautelar feria precedentes consolidados sobre o assunto.

De qualquer forma, nas duas hipóteses, o resultado é insegurança jurídica. Mas não só. Em razão da suspensão do pregão pelo TCU, o Crefito-3 promoveu a prorrogação excepcional de seu contrato de fornecimento de vale-refeição, em condições aparentemente menos vantajosas se comparadas às oferecidas na proposta vencedora do pregão.

Tudo o que vai acima é fruto da seguinte contradição: embora seja o órgão do Estado brasileiro que mais decide sobre licitações e contratos administrativos, ditando quase diariamente, a partir de casos concretos, padrões de comportamento para milhares de agentes públicos e fornecedores de bens e serviços, o TCU não possui poderes normativos. Logo, não pode disseminar regras de maneira direta e consolidada, no formato e na linguagem de normas jurídicas formais. Resta, portanto, um complexo emaranhado de precedentes sobre licitações e contratos administrativos, que pode resultar em incertezas, obstáculos burocráticos e prejuízos para controladores e controlados.

*Este texto é parte do relatório mensal sobre os principais julgamentos do TCU, produzido no âmbito da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP).