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Opinião

Assunto sério, violência doméstica é tratada com irresponsabilidade no Brasil

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Desde a publicação da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a qual comentamos, artigo por artigo, em nossa obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, temos apontado para o paradoxo da rigidez em matéria processual penal, permitindo a prisão preventiva, mesmo quando inexistem, claramente, os requisitos do artigo 312 do CPP, e a frouxidão em âmbito penal. Não somente o fizemos no campo da doutrina, mas em nossos votos no Tribunal de Justiça de São Paulo, onde atuamos como desembargador.

Antes de ser promovido ao 2º grau, atuamos muitos anos em Vara do Júri da capital do estado de São Paulo. Ali, tomamos conhecimento direto com a violência doméstica, que a nós chegava pelo infeliz caminho da tentativa de homicídio e também do homicídio consumado. Entretanto, estava muito claro que os crimes precedentes, menos graves, eram os delitos de ameaça e lesão corporal (leve, grave ou gravíssima).

A maior parte dos casos teria sido resolvida se houvesse uma atuação eficiente do Estado, ainda no cenário da lesão ou da ameaça. Porém, essas infrações penais eram de menor potencial ofensivo, dando margem a transações absurdas, como obrigar o agressor a entregar cestas básicas a instituições de caridade. Um acinte à Justiça. Em primeiro lugar, nunca existiu essa pena: entregar cestas básicas a quem quer que seja. Em segundo, tratou-se de uma invenção de juízes, que viram no artigo 45, parágrafo 2º, do Código Penal a porta aberta a tal entendimento: “No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza”.

O parágrafo anterior prevê a prestação pecuniária, consistente no pagamento de 1 a 360 salários mínimos a entidade pública ou privada de fundo social, servindo para abater reparação civil para o dano provocado pelo crime. Não sendo possível ao condenado arcar com a prestação em pecúnia (dinheiro), ele poderia conseguir satisfazer a obrigação, se a vítima aceitasse, com outra natureza de obrigação, diversa da pecúnia, tal como a prestação de serviços. Logo, quem criou a entrega de cestas básicas (que se compra com dinheiro) a entidades sociais infringiu a lei penal. Eis os arautos da modernidade penal, verdadeiros ofensores do tradicional e constitucional princípio da legalidade. A situação foi de tamanha desfaçatez que o legislador, ao editar a Lei 11.340/2006, foi levado a proibir o que nunca existiu legalmente (no artigo 17 da referida lei, veda-se essa “pena”, in verbis: “É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”).

É indecoroso supor que juízes brasileiros estão legislando, inventando o que não há na lei penal ou processual penal, para obrigar o legislador, então, a vedar o inexistente. Estaríamos vivenciando uma época de ativismo judicial? Os que o praticam, por certo, negam. Os que não o praticam, por omissão, silenciam. Mas a realidade aponta, afirmativamente, para o ativismo judicial em inúmeras áreas criminais.

Sob outro ângulo, quando o agressor de mulheres vem a ser preso cautelarmente (prisão preventiva), quanto tempo ele pode ficar detido? Ora, a prisão provisória, no Brasil, salvo casos específicos, não possui prazo determinado em lei. Impera (ou deveria imperar) o bom senso judicial, mesclado aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não se pode prender preventivamente um indivíduo, acusado somente pela prática do crime de ameaça, cuja pena é de detenção, de 1 a 6 meses, ou multa, por vários e vários meses. Mas é o que tem acontecido em diversos casos. A lesão corporal leve também não contribui com a prisão provisória extensa. O que faz o legislador? Recolhe-se de propósito, deixando a carga explosiva em colo de juízes? Legisla em lacunas que, embora importantes, não resolvem os problemas? Tentaremos responder às questões lançadas.

Em primeiro lugar, cumpre-nos apontar a edição da Lei 13.641/2018, que criou o artigo 24-A, na Lei Maria da Penha: “Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. § 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas. § 2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança. § 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis”.

Essa lei tem por finalidade resolver o impasse gerado pelo descumprimento, simples e direto, pelo agressor daquelas medidas básicas de afastamento do lar conjugal, não aproximação do agressor a tantos metros da vítima etc. Para nosso entendimento, o crime de desobediência era suficiente (artigo 330, CP). Mas surgiu a corrente jurisprudencial negando essa aplicação, pois dizia que já existia pena (isto mesmo, pena, sinônimo de punição) na lei, o que não comportaria o advento do crime de desobediência. Qual seria essa penalidade? A prisão preventiva. Infelizmente, terminamos descobrindo algo inédito: prisão cautelar é, também, punição.

Sempre decretei a preventiva para assegurar o bom êxito do processo-crime e o futuro cumprimento da pena. Fui surpreendido pela definição de prisão cautelar como pena (não desconheço o instituto da detração, mas esse é um benefício ao réu, não servindo para caracterizar a prisão provisória como antecipação da pena). Se realmente for assim (prisão preventiva é pena), não se há que ponderar pela aplicação do crime de desobediência. Resta a pergunta: por que, então, aplicar o novo artigo 24-A? Se já existe punição (prisão preventiva), não pode haver bis in idem... O referido artigo 24-A seria um natimorto.

Voltando ao básico, ninguém, no Brasil, conseguiu resolver o problema penal da Lei Maria da Penha: as penas dos crimes mais praticados contra as mulheres são pífias (ameaça e lesão leve). Entretanto, o problema social é imenso. Um recado ao legislador: nunca haverá eficaz aplicação de qualquer medida efetiva de contenção da violência doméstica enquanto a ameaça tiver uma pena ínfima de 1 a 6 meses de detenção ou multa, nem quando a lesão leve tiver pena de detenção de 3 meses a 1 ano. Pior, quando lesão for qualificada pela violência doméstica, tiver pena mínima de 3 meses de detenção (embora a máxima atinja 3 anos), estaremos no campo da ilogicidade.

É preciso tipificar a ameaça cometida em ambiente doméstico (como ameaça qualificada) e a lesão doméstica, qualificada pela violência doméstica, contendo penas (especialmente as mínimas) realmente elevadas para dar guarida a prisões preventivas de igual paralelo. Enquanto a reforma penal relativa à violência doméstica não for realizada, continuaremos a ouvir certos diálogos aparentemente fictícios: um desembargador diz a outro: “Vou manter a prisão cautelar deste réu, agressor de mulheres, pois, se sair do cárcere, pode matar a ex-esposa”; o outro responde: “Mas ele está detido há oito meses e foi acusado somente por ameaça, cuja pena máxima é de seis meses”; o primeiro diz: “Sei disso, mas não serei eu a soltar o sujeito... Vai que mata a mulher”; o segundo: “O que fazer então?”; o primeiro: “A gente segura aqui; deixa o problema para o STJ; se quiser, que solte o réu; se matar, a imprensa cai de pau no STJ”.

Seria esse um diálogo imaginário, produzido em tribunal fictício, mas que, eventualmente, poderia adaptar-se a algum foco de realidade. Se essa situação ocorrer, na concretude da vida, estamos perdidos, pois não temos nem legisladores nem magistrados corajosos e aptos a deter o avanço da violência contra a mulher, ao menos na seara penal.

Guilherme de Souza Nucci é desembargador na Seção Criminal do TJ-SP, professor da PUC-SP e livre-docente em Direito Penal, doutor e mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição.

Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2018, 7h27

Comentários de leitores

3 comentários

Dr. Roberto Cavalcanti, um aparte

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Eu concordo com o senhor em muitos pontos do seu comentário e vou ilustrar com um caso ocorrido há muitos anos atrás, muito antes da Lei Maria da Penha. Certa vez, altas horas da madrugada, ouvi gritos de mulher na rua e fui até a janela ver do que se tratava. Em frente ao prédio onde eu morava, um homem e uma mulher estavam discutindo e ele desferiu alguns tapas nela, que, então, passou a gritar por "socorro". Dois rapazes que passavam pelo local, imediatamente, agarraram o agressor e passaram a bater nele. A mulher partiu para cima dos rapazes e disse "não, não bate nele". Os dois rapazes olharam para ela estupefatos, fizeram sinais obscenos e foram embora. Eu tive um forte impulso de descer até a rua e bater na mulher. SEMPRE, em qualquer caso levado ao Judiciário, devem ser analisadas todas as provas e as circunstâncias. Há casos gravíssimos de violência doméstica e, mesmo após a separação, e não apenas de casais casados, mas de simples namorados, muitos homens não aceitam e perseguem as ex-namoradas e ex-companheiras, praticam "porno vingança" e outros abusos que só os homens têm disposição para cometer, e isso é um fato. O artigo do Dr. Nucci faz esse alerta, de que é preciso analisar e levar a sério um assunto que sempre é grave, pois a negligência em punir um homem violento pode levar à morte da mulher ou mesmo a mutilações. Por outro lado, a mesma negligência em pressupor que um homem seja violento, quando não é, além de ser uma grave injustiça, como sabemos pela experiência, pode levar o manso a tornar-se violento contra quem o condenou injustamente. Então, quando o senhor criar a sua ONG, coloque em pauta a disciplina que os homens devem ter para não enxergar a mulher APENAS como um objeto, essa postura aliviaria muitas tensões.

Chega desse surto de misandria!

Roberto Cavalcanti (Advogado Autônomo - Administrativa)

O Brasil respira hoje um verdadeiro surto de misandria, e isso com a decisiva cumplicidade dos próprios homens. Em completa discrepância com as leis penais e processuais penais mais recentes, esta lei é a expressão mais viva de um "direito penal do autor"; de uma lei excessivamente autoritária: 1) demoniza o homem em si mesmo tratando-o como um "agressor", como se o fenômeno da violência doméstica fosse sempre e rigorosamente unilateral; 2) propicia uma jurisprudência misândrica que praticamente inverte o ônus da prova contra o tal "agressor" em situações de caráter clandestino; 3) fomenta a separação e destruição das famílias em detrimento da conciliação, como se alguns empurrões, tapinhas ou ameaças fossem crimes contra a humanidade; 4) trata as relações entre homem e mulher como pautadas em regra pelo conflito e pela pancadaria, pinçando um caso em milhares, inexpressivos estatisticamente, portanto, para fazer uma deturpação da realidade. Enfim, surpreende ver gente achar que isso já não é o suficiente para fomentar a separação de casais e, principalmente, a demonização do homem em si mesmo, e achar que essa política criminal atroz é salutar. Enfim, eu nunca me senti tão encorajado como hoje, diante desse surto de misandria, de criar uma ONG em defesa do sexo masculino, que se vê vulnerável não só com a Lei Maria da Penha, mas outras várias medidas misândricas infraconstitucionais e infralegais, com todo estupro moral que o homem vem sofrendo pela mídia corporativa e até de juristas com boa dose de credibilidade.

excelente artigo

Servidor estadual (Delegado de Polícia Estadual)

Nunca me arrependo de ler o professor Nucci. Importante dar uma olhada no passado. Carandiru, alguns alegaram que entre os mortos havia alguns condenados por bater na mulher sem periculosidade expressiva "é o punitivismo". Muito bem. Lei 9099/95. Ninguém fica preso, cesta básica e outras medidas alternativas. resultado: inúmeras mulheres e crianças agredidas e a sátira dos agressores, já deixei mais duas cestas pagas. O mesmo ocorre em outras situações Brasil afora, como no caso de ameaças a membros dos direitos humanos, testemunhas, vítimas que denunciam os autores de crimes etc. Mas no Brasil a aplicação prática da lei é "punitivismo", por isso chegamos ao número de 60000 mortes e chegaremos a 100000. Nos EUA Paris Hilton cumpriu pena de 3 meses de cadeia, Robert Downey Jr, o homem de ferro, 1 ano, Lindsay Lohran duas penas de três meses por primeiro por briga em boate e dirigir sob efeito de alcool e mais três meses por descumprir medida imposta pelo juiz, mas no Brasil isso seria grave violação dos direitos humanos, os artistas falariam que estariam se calando a arte, vestiriam camisetas brancas e denunciaram no exterior, advogados escreveriam livros falando "punitivismo". As penas alternativas e a não aplicação do que está escrito no CP está matando gente e esses pseudo intelectuais determinam quando se usa algema ou helicóptero. A população está desprotegida, apenas o criminoso encontra eco. Presídio lotado? Estado inconstitucional das coisas. Criança em cadeira no hospital por falta de leito? Nenhuma palavra. Ah criança não paga honorários. Estou chegando a conclusão que este país não tem mais conserto. Cade a Whuman Whrart? Cadê a OAB? Em 2016 dezenas de crianças morreram em Pernambuco por falta de UTI, cade o Estado inconstitucional?

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