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Opinião

Limites de sindicabilidade dos conceitos jurídicos indeterminados

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O artigo destina-se a, em breves linhas, analisar a sindicabilidade da valoração administrativa de conceitos indeterminados com intuito de definir a possibilidade e a medida de controle de atos interpretativos, em termos compatíveis com os princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito. O trabalho volta-se, especialmente, a evidenciar que técnica a ser aplicada na compatibilização de qualquer conceito indeterminado previsto no ordenamento jurídico trata-se, em última análise, de juízo de legalidade, sendo, assim, atividade vinculada.

A análise realizada teve como enfoque a atividade do administrador-gestor, na tomada de suas decisões voltadas ao atendimento do interesse público. Contudo, a linha de argumentos e as conclusões finais a serem apresentadas mostram-se, na mesma medida, aplicáveis também à atividade interpretativa dos magistrados.

Concretização de conceitos indeterminados enquanto juízo de legalidade vinculado
É certo que a indeterminabilidade dos conceitos legais cessa diante da necessidade concreta de aplicação da norma, momento antes o qual o preceito legal abstrato ainda não incide diretamente na esfera jurídica dos jurisdicionados. Ou seja, conforme aponta a Marçal Justen Filho[1], o fator de abstração perdura somente até o momento da ocorrência de fatos que venham a tal norma se subsumir e a ela conferir concretude. A doutrina, contudo, divide-se quanto à definição sobre se extrair objetivamente uma solução unívoca frente à fluidez das expressões legais leva ou não ao reconhecimento de uma atividade discricionária do administrador.

Uma primeira corrente sustenta que a concretização decorreria do juízo subjetivo volitivo do intérprete, frente àquilo que considerar oportuno e conveniente como forma de preenchimento do conceito indeterminado. Nesse sentido se posicionam Celso Antônio Bandeira de Mello[2] e José dos Santos Carvalho Filho[3].

Em sentido diametralmente oposto, apresenta-se uma segunda corrente, defendida por Eros Roberto Grau[4], Eduardo García de Enterría e Tomás Ramón Fernandéz[5] e Gustavo Binembojm[6], que afirma que a interpretação e consequente concretização do conceito indeterminado leva a uma única resposta correta para o caso sob análise, pelo que caberia ao administrador tão somente a interpretação, enquanto juízo de legalidade.

Além das posições apresentadas, inúmeros juristas debatem o tema trazendo relevantes contribuições[7], todavia, para fins deste trabalho considerou-se, somente, o embate entre as duas principais correntes sobre o tema.

Para o enfrentamento da divergência exposta cabe, primeiramente, definir o que se pode entender por atividade discricionária, decorrente de um juízo de oportunidade, e traçar importante distinção entre tal atividade e a de interpretação do direito, decorrente de um juízo de legalidade.

Segundo a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello[8], a discricionariedade pode ser assim definida:

Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.

Do exposto é possível extrair a ideia por ele defendida de que os conceitos indeterminados, caracterizados na expressão “fluidez das expressões da lei”, ensejam a discricionariedade administrativa, sendo um dos seus elementos caracterizadores. Todavia, esse não parece ser o melhor entendimento.

Com a vênia para discordar do ilustre jurista, não se pode enquadrar na noção de discricionariedade a atividade interpretativa, pois a discricionariedade é, em verdade, fruto de expressa atribuição legal e não consequência do emprego de termos indeterminados[9]. Em outras palavras, a discricionariedade é atribuída pela lei que confere ao administrador o juízo de oportunidade para optar entre alternativas igualmente justas ou entre indiferentes jurídicos, permitindo pluralidade de soluções justas[10], mas à tal ideia não se estende ou se aplica à atividade do intérprete legal.

Em adição, não se mostra razoável admitir que o administrador ou o julgador, ao realizar a interpretação que comina a concretização do conceito indeterminado, pratique um ato discricionário, decorrente de um juízo de oportunidade, mas que, quando tal ato é questionado seja em análise originária ou recursal pelo judiciário, a interpretação sobre a correção da concretização realizada seja tida como juízo de legalidade, que verificará se a atuação se deu nos limites dispostos pelo legislador e pelos princípios jurídicos.

Conforme expõe Eros Roberto Grau[11], não se pode confundir a liberdade conferida pela lei com o processo de concretização dos conceitos indeterminados, o que decorre de juízo de legalidade e não de oportunidade:

Penso, assim, podermos apartar as duas técnicas na consideração dos juízos aos quais correspondem. No exercício da discricionariedade o sujeito cuida da emissão de juízos de oportunidade, na eleição entre indiferentes jurídicos; na aplicação de conceitos indeterminados (vale dizer, das noções) o sujeito cuida da emissão de juízos de legalidade. Por isso é que — e não porque o número de soluções justas varia de uma outra hipótese — são distintas as duas técnicas.

A tarefa de aplicação de conceitos indeterminados, portanto, se mostra como uma atividade vinculada, pois diz respeito à concretização de uma linguagem instrumentalmente definida por lei.

Antes de escolhida a conduta a ser adotada não é possível se falar em discricionariedade, uma vez que as opções que se põem diante do administrador são as mesmas que colocam diante de qualquer cidadão, frente a qualquer dispositivo legal, qual seja, atender ao comando legal ou não. É, nesse sentido, irrelevante do ponto de vista jurídico haver uma, duas ou mais opções capazes de atender àquele comando, pois, em última análise, ou ele será ou não atendido, o que diz respeito a uma análise de legalidade.

Após a escolha feita, concretizado o conceito jurídico indeterminado, tampouco pode-se falar em discricionariedade uma vez que o controle dirá respeito à análise de subsunção do fato à norma.

Conclusão
Diante da crescente velocidade em que se dão as mudanças e das grandes diferenças sociais verificadas no Brasil, recorrentemente, vale-se o legislador de mecanismos que lhe possibilitem conferir maior aplicabilidade e efetividade aos textos normativos.

Ocorre que a solução do legislador encontra óbices em sua aplicação. O maior deles diz respeito a determinar se a interpretação dada aos conceitos indeterminados, de forma a concretizar o comando legislativo, seria atividade discricionária ou vinculada, o que repercute diretamente na extensão do controle a ser realizado. Isso, pois diante de conceitos vagos, o julgador deverá e poderá analisar a concretização da norma realizada, todavia, diante de atos discricionários, salvo excessos, deverá respeitar o juízo de conveniência e oportunidade formulado.

Apesar do embate doutrinário existente, o melhor entendimento é o de que o emprego de conceitos jurídicos indeterminados não se traduz em discricionariedade, pois não haverá opções para o administrador público ou para o julgador, mas tão somente a atividade de interpretação e aplicação da norma.

Garantir a possibilidade de controle jurisdicional da valoração de conceitos indeterminados, seja realizada em sede administrativa ou propriamente judicial, significa vincular a administração pública e o Estado-Juiz ao direito posto e aos ideais e anseios da sociedade. Como consequência reduz-se o espaço para arbitrariedades e inúmeros vícios que maculam a atuação estatal e geram desconfiança nos jurisdicionados.

Assim, conclui-se que a todos é dado o livre arbítrio para se submeter ou não ao ordenamento jurídico, isso, contudo, não se confunde com discricionariedade. Em outras palavras, as possíveis condutas no mundo dos fatos não repercutem no direito até que se tenha efetivamente adotado uma delas e, uma vez feita tal escolha, sua repercussão em face do ordenamento é vinculada à finalidade almejada pela lei e pela Constituição, constituindo juízo de legalidade.

A vinculação do interprete se mostra como medida necessária a racionalizar a atuação estatal e a favorecer um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, uma vez que não há que se falar em conveniência e oportunidade em se atender à lei.


1 “[Os conceitos jurídicos indeterminados] são expressões vocabulares que comportam indeterminação de sentido, o que exige que o aplicador produza sua delimitação para o caso concreto” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 167).
2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo, Malheiros, 1993. p. 420.
3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. O Controle Judicial da Concretização dos Conceitos Jurídicos Indeterminados. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 54, 2001. p. 114.
4 GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 203.
5 ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNANDÉZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo. Tradução Arnaldo Setti. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1990. p. 393/394.
6 Nas palavras do autor: “Como visto, o ato discricionário pressupõe um poder de escolha do administrador. Este, diante de uma situação concreta, pode optar por um ou outro caminho, de acordo com critérios racionais que, a seu ver, produzam a melhor solução. Tal resultado pode: (i) já estar previsto na norma de competência, havendo, nesse caso, a opção por uma solução A, B ou C (discricionariedade de escolha); ou (ii) ser de livre escolha do administrador, que se mantém vinculado, apenas, pela finalidade estabelecida na lei (discricionariedade de decisão). Já os atos fundados em conceitos jurídicos indeterminados não são fruto de uma opção do administrador. Se é que há uma eleição, esta é do próprio legislador, que escolheu o uso de termos vagos e conceitos imprecisos, sendo que a sua aplicação resolve-se com a interpretação de seu sentido”. (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 219.).
7 Deve-se destacar a existência de importante tese de Germana de Oliveira Moraes, que analisa os conceitos indeterminados de acordo com os tipos de situações que pretendem regular e explica não haver nexo essencial entre discricionariedade e conceitos indeterminados, podendo o conceito indeterminado conferir ou não margem de liberdade para o administrador. Para ela nos conceitos indeterminados que façam referência a uma situação atual haverá atividade vinculada e, ao contrário, nos conceitos que envolvam uma ponderação valorativa de interesses concorrentes ou um juízo de prognose, realizar-se-á atividade não vinculada (MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999. p.61).
8 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 48.
9 GRAU, op. cit., p. 192.
10 Na doutrina espanhola: “O peculiar destes conceitos jurídicos indeterminados é que sua qualificação em uma circunstância concreta não pode ser mais que uma: [...] ou há utilidade pública ou não há; ou se dá, com efeito, uma perturbação da ordem pública, ou não se dá; ou o preço que se indica é justo ou não o é, etc. Tertium no datur. Há, pois, e isto é essencial, uma unidade de solução justa na aplicação do conceito a uma circunstância concreta. Aqui está o peculiar do conceito jurídico indeterminado frente ao que é próprio às potestades discricionárias, pois o que caracteriza a estas é justamente a pluralidade de soluções justas possíveis como consequência de seu exercício” (ENTERRÍA apud FRANÇA, Vladimir da Rocha. Vinculação e discricionariedade nos atos administrativos. Revista de Informação Legislativa. v. 38. n. 151. Senado Federal, jul./set. 2001. p. 118. Disponível em <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/703>. Acesso em: 11 out. 2016).
11 GRAU, op. cit., p. 204.


Referências
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. O Controle Judicial da Concretização dos Conceitos Jurídicos Indeterminados. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 54, 2001.
ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNANDÉZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo. Tradução Arnaldo Setti. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1990.
FRANÇA, Vladimir da Rocha. Vinculação e discricionariedade nos atos administrativos. Revista de Informação Legislativa. v. 38. n. 151. Senado Federal, jul./set. 2001. Disponível em <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/703>. Acesso em: 11 out. 2017.
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Dialética, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo, Malheiros Editores, 1993.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999.

 é advogado. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Faculdade Cândido Mendes e especialista em Direito Público e Privado pela Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj).

Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2018, 7h16

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