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Sem cartel

STJ declara prescrita ação sobre fraude no Metrô de São Paulo, por atraso em denúncia

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A demora de quase dez anos para denunciar fraude na licitação do Metrô de São Paulo e da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) fez a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça declarar prescritos os delitos relacionados. A prescrição foi reconhecida porque a corte rejeitou argumento do Ministério Público de que houve crime contra a ordem econômica, cujo prazo para prescrição é mais amplo.

Nefi Cordeiro reconheceu fraude em licitação, mas descartou crime de cartel
em apenas uma só licitação.
STJ

Os fatos são de 2005, mas a denúncia foi apresentada e recebida em 2014. O ministro relator, Nefi Cordeiro, reconheceu que houve fraude no processo licitatório, mas, de acordo com ele, a denúncia não tipificava o crime de cartel. Dessa forma, Cordeiro restabeleceu o entendimento da primeira instância.

De acordo com o ministro, “uma só licitação não configura crime de cartel”. “Assim, sendo insuficiente a descrição fática de que os acordos [entre as empresas] caracterizam a concentração de poder econômico, de que os ajustes teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há que falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência”, afirmou.

“Considerando a natureza formal do crime [...], e tendo em vista que o recebimento da denúncia se deu em 7 de abril de 2014, conclui-se que os recorrentes são processados por fatos ocorridos por mais de oito anos do recebimento da exordial pelo juízo de primeiro grau”, escreveu o relator.

Conta prejudicial
O delito previsto no artigo 90 da Lei de Licitações prevê de 2 anos a 4 anos de reclusão. O prazo prescricional é, então, de oito anos, já que a prescrição é o dobro do máximo da penalidade. A denúncia deveria ter sido apresentada até 2013.

Já a imputação de crime contra a ordem econômica está descrita na Lei 8.1367, de 1990. O cartel tem, por esta normatização, pena de 2 anos a 5 anos de prisão, resultando em prazo prescricional de 10 anos. Caso a tese do MP fosse aceita, a ação poderia prosseguir. O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que não era possível imputar esses dois crimes às empresas.

Com o relator, votaram os ministros Sebastião Reis e Antonio Saldanha. O ministro Rogério Schietti divergiu do entendimento e a ministra Maria Thereza de Assis Moura se declarou impedida para atuar na matéria.

A decisão do STJ que encerrou o caso é de 17 de maio e está sob sigilo, tendo sido revelada pela TV Globo nesta quinta-feira (15/6). A denúncia foi feita depois de acordo de leniência de uma das empresas com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

Outra conta
O Ministério Público ingressou, na tarde desta quinta, com embargos de declaração. O promotor Marcelo Batlouni Mendroni, autor da denúncia, criticou a decisão do colegiado e afirmou que também deve recorrer.

“Não se trata da mesma imputação. Crimes de fraude à licitação e de formação de cartel são diferentes. Ocorrendo situações em que se constate que as empresas formaram cartel (crime contra a ordem econômica) e depois, formado o cartel, fraudaram licitação pública (crime contra a administração pública), nada impede que sejam imputadas ambas as condutas aos respectivos responsáveis”, argumentou. De acordo com ele, os crimes coexistem.

Para ele, o prazo de prescrição deveria começar a contar a partir da finalização do contrato, e não da assinatura do mesmo. Assim, a decretação da prescrição seria evitada. O contato só é concluído com a entrega do objeto, disse ele, e não com a sua assinatura.

“Não é possível, tampouco, exigir, na acusação para a configuração do crime de cartel os requisitos de concentração de poder econômico e domínio de mercado. Estes requisitos não são exigidos pela Lei 8.137/90 que regula os crimes contras as pessoas físicas. Um tribunal não pode exigir requisitos que a própria lei não exige”, acrescentou Mendroni.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 15 de junho de 2018, 20h28

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