Observações sobre a necessidade de respostas corretas em Direito

A partir desse contexto, temos nossa abordagem no Diário de Classe de hoje: a tese da resposta correta, conduzida a partir da obra de Dworkin e da construção teórica de Streck com Heidegger-Gadamer-Dworkin.

Inicialmente, temos que a tese da resposta correta impõe um retorno à análise teórica do direito, onerando o magistrado a uma reconstrução da história institucional com preponderante função dos princípios jurídicos. É a partir da coerência e da integridade do direito que tal reconstrução proporciona as condições para a resposta correta. E essa perspectiva nos afasta radicalmente da admissão da discricionariedade na interpretação/decisão judicial, já que frente a elementos extrajurídicos, os princípios jurídicos passam a ocupar papel e função mais complexos.[1]

Decidir corretamente, portanto, requer: a busca por critérios teórico-jurídicos; a consideração de que inexistem múltiplas respostas para questões jurídicas, devendo da melhor forma possível encontrá-la; o reconhecimento da importância da relação entre direito e democracia, da produção jurídico-democrática e do fortalecimento da legitimidade necessária desde esse momento de intersubjetividade da autolegislação; o reconhecimento das limitações a partir da tradição/integridade (Dworkin-Gadamer-Streck); reconhecimento, admissão e afastamento das pré-compreensões jurídicas inautênticas; e a luta constante com (pré-)compreensões morais, políticas, etc., preservando a autonomia do direito.[2]

Por óbvio, esses tópicos consistem nos principais sobre o tema, cuja complexidade perpassa inúmeros outros.[3] Alguns tópicos acima nos remetem à clássica afirmação de Habermas, de que “não se pode ter nem manter um Estado sem democracia radical”[4], complementada por Streck: “a discricionariedade não se relaciona bem com a democracia”[5], e pelas inúmeras críticas de Dworkin ao poder discricionário de Hart.

E é a partir da obra de Dworkin e sua crítica à defesa realizada pelo positivismo jurídico hartiano da existência de múltiplas respostas em Direito que será ampliada de sobremaneira a tese da resposta correta.

Por isso que o combate à discricionariedade também faz com que reconheçamos que existe uma direta relação entre a exigência da fundamentação (um “dever fundamental do juiz” e “direito fundamental do cidadão”[6]) e o direito fundamental a uma resposta correta (adequada à Constituição). Construir, então, uma decisão correta/adequada depende de se elaborar uma fundamentação igualmente correta/adequada.[7] Afirmação essa que guarda relação direta com tema que abordamos em nossa coluna anterior.[8]

De maneira nenhuma a resposta correta tem pretensão de ser correta por todos os grupos/atores envolvidos na decisão em questão. E sob outro aspecto ela requer a consideração de todos os elementos normativos que afetem o caso em análise (doutrina, jurisprudência, preceitos normativos, etc.)[9] e só surge a partir do caso, inexistindo, pois, “essências jurídicas”.[10]

A aceitação dessa tese não faz com que admitamos que exista uma interpretação/decisão correta, mas sim, a interpretação/decisão mais constitucionalmente adequada do que outras possíveis. E a partir do paradigma hermenêutico aplicado ao âmbito jurídico, em especial do círculo hermenêutico e da diferença ontológica, é possível afirmarmos que “há uma resposta verdadeira, correta; nem a única e nem uma entre várias corretas; apenas ‘a’ resposta que se dá na coisa mesma”.[11]

Ela será, então, “a explicitação das condições de possibilidade a partir das quais é possível desenvolvermos a ideia do que significa fundamentar, do que significa justificar”; “a explicitação das condições de possibilidade do compreendido (da apropriação e da filtragem dos pré-juízos forjados na tradição)”; surgindo da síntese hermenêutica da applicatio.[12]

Essa perspectiva faz com que relembremos que tanto Dworkin quanto Gadamer, (e sobre tal ponto também podemos acrescentar Habermas, a partir de sua racionalidade comunicativa) não defendem qualquer forma de solipsismo.[13] Por isso, a tese da resposta correta de Dworkin, a partir de “Hércules”, supera a filosofia da consciência e deve ser considerada como uma metáfora[14], e entendida, também, a partir da superação do paradigma da modernidade.[15]

E ainda no sentido de sua análise metafórica devemos, também, entender como sendo uma irrelevância prática a discussão quanto à “possibilidade” ou não de sua “existência”.[16]

A resposta correta é uma metáfora e, a partir disso, “estabelece-se a convicção (hermenêutica) de que há um desde-já-sempre (existencial) que conforma o meu compromisso minimamente objetivado(r), uma vez que, em todo processo compreensivo, o desafio é levar os fenômenos à representação ou à sua expressão na sua linguagem, chegando, assim, ao que chamamos de objetivação, como sempre nos lembra Ernildo Stein”.[17]

É nesse sentido que a significação do adjetivo “correta” deve ser entendida. Daí que a “resposta correta – que não é única e nem uma entre várias – à luz da hermenêutica (filosófica) – será a ‘resposta hermeneuticamente correta’ para aquele caso, que exsurge na síntese hermenêutica da applicatio.”[18] Optando, portanto, Streck por utilizar a expressão Resposta Hermeneuticamente Adequada à Constituição (RHAC)[19], reconhecidamente um direito fundamental do cidadão.[20]

Em complemento aos tópicos principais apresentados em parágrafo anterior, é na RHAC que se encontram “integridade e coerência[21]: a tradição filtrada/atravessada pela reconstrução linguística a partir do texto constitucional que representa o locus privilegiado do acontecer da atividade do jurista (plus normativo e qualificativo do texto constitucional compromissório e dirigente) e a garantia de que o intérprete está comprometido com a intersubjetividade que o coloca no interior de uma cadeia de sentidos: por isso, ele não ‘dispõe’ dos sentidos”.[22] Não podemos, portanto, admitir decisões discricionárias como bem nos ensina Dworkin e há tempos se manifesta Streck.

Outra lembrança necessária é a de que a resposta correta não pode ser jamais entendida como resposta definitiva. Nem podemos afirmar condições de garanti-la, como também é imprescindível reconhecer o risco de produzir uma resposta incorreta. Entretanto, a coerência e a integridade consistem, inicialmente, um farol para a suspensão dos pré-juízos advindos da tradição rumo à RHAC. [23]

Os poucos parágrafos anteriores nos permitem relembrar, também, um dos principais problemas das decisões judiciais e o uso da discricionariedade, fruto de outros paradigmas teóricos: as ditas “lacunas jurídicas”.

Portanto, temos de reconhecer que na busca pela superação (hermenêutica) desse problema e suas consequentes autorizações para uso da discricionariedade (especialmente, tanto pelo positivismo jurídico quanto pelo(s) neoconstitucionalismo(s)), a perspectiva hermenêutica adotada não admite “conceitos sem coisas”, ou seja, “respostas antes das perguntas”. Somente a partir da applicatio, com a reconstrução institucional do direito (a partir da coerência e integridade) é que poderemos reconhecer um “evento jurídico”. É por isso que tanto se afirma que não há “grau zero” de intepretação nem acoplamento de sentido prévio.[24]

Caminhando já para os aportes finais e de forma mais resumida, a decisão (resposta) judicial estará, portanto, adequada (correta) “na medida em que for respeitada, em maior grau, a autonomia do direito (que se pressupõe produzido democraticamente), evitada a discricionariedade (além da abolição de qualquer atitude arbitrária) e respeitada a coerência e a integridade do direito, a partir de uma detalhada fundamentação. Argumentos para a obtenção de uma resposta adequada à Constituição (resposta correta) devem ser de princípio, e não de política”.[25]

Contudo, uma advertência final muito bem construída por Abboud: não há um caminho irretorquível ou único para a produção da RHAC, mas isso não pode resultar que desistamos de busca-la. O seu reconhecimento metafórico faz com que entendamos como sendo mais importante que a RHAC, a sua busca. E assim, temos um ganho democrático como consequência imediata disso, pois antes de tudo o que importa, é a travessia. “Enfim, se desistirmos da resposta correta, desistiremos de nós mesmos enquanto juristas”.[26]