O uso do nugde no convencimento judicial penal

Se você se acredita extremamente racional e capaz de decidir conforme o Direito sempre, também temos um nome para isso: excesso de confiança[2]. O problema é que você aposta tanto em você que se torna o trouxa, fácil de ser enganado pelas retóricas e pela manipulação dos argumentos. Aliás, em todo estelionato a vítima sempre está cheia se si. O problema é que no estelionato judicial os enganados, em geral, não se dão conta; acreditam que decidem e que são autônomos.

O discurso que se sustenta é justamente o de que você foi, é e será pato se não se der conta de que as diversas formas como decidimos a nossa vida e a existência dos outros está cravejada de aspectos não racionais. Aí você pode se assustar achando que não se pode decidir sem razão. Calma. A razão comparece, entra no contexto da decisão, mas não conduz o veículo decisório. A decisão pode ser tomada por fatores os mais variados, muitas vezes louquíssimos. Nesse contexto surge a noção de nudge.

Consentindo com as críticas formuladas ao modelo da escolha racional, sobretudo entre a concepção tradicional da economia relativa à natureza humana e as descobertas das ciências comportamentais[3], Richard Thaler, distinguido com o Prêmio Nobel de Ciências Econômicas em 2017, em coautoria com Cass Sunstein, criou a chamada Nudge Theory. Como uma forma de promover, ou melhor, de proporcionar ao indivíduo a tomada da melhor decisão possível, um nudge, termo que pode ser traduzido como um “empurrãozinho” ou “cutucada”, é qualquer aspecto da arquitetura de escolha — no caso, argumento desenvolvido — que altera o comportamento das pessoas de forma previsível, sem proibir quaisquer opções ou alterar significativamente seus incentivos econômicos[4].

Para que a inserção de determinado aspecto seja considerado um nudge, é necessário que essa alteração seja de fácil realização e possível de ser evitada pelo ser humano. Ou seja, um nudge não é uma obrigação, é algo simples, “pequeno” em comparação aos restantes dos elementos decisórios que compõem o indivíduo. Ao mesmo tempo, constitui-se em um “cutucão”, dotado da singela capacidade de modificar o comportamento das pessoas.

Exemplo nem tanto político e econômico, mas extremamente elucidador da efetividade da Nudge Theory, é o problema relativo à limpeza dos banheiros do Aeroporto Schiphol, em Amsterdã. A simples colocação de adesivos em formato de moscas (sim, moscas!) nos mictórios desses banheiros públicos ocasionou a redução de 80% dos “respingos” oriundos das urinas, já que os homens passaram a “mirar” exatamente naquele “alvo”[5]. A essência da resolução desse singelo problema está justamente na inserção de algo simples, porém capaz de chamar a atenção e de influenciar o comportamento do ser humano (veja a imagem aqui).

A luta pela captura de sentido do julgador pode se valer da noção de nudge para inserir uma isca argumentativa com efeito capaz de fazer girar o sentido, verdadeiro plot point (giro de compreensão). Assim, a capacidade de acionar o gatilho do julgador mediante um empurrãozinho argumentativo (nudge), assim como a mosca, passa a ser o alvo de quem se dedica a argumentar juridicamente de modo vencedor. Para que funcione, todavia, será necessário compreender o mapa mental de quem se quer convencer[6]. Logo, o nudge precisa ser customizado em cada contexto e pode ser representado por um argumento bem posto, que chame a atenção, uma jurisprudência ou doutrina aderente. Você precisa encontrar a mosca que fará com que o julgador mire e foque o seu argumento. O efeito subliminar e o detalhe têm a potência de mudar o jogo (voltaremos com exemplos no futuro, esperando que este breve texto seja um nudge).