O artigo 22 da LINDB e os novos contornos do Direito Administrativo sancionador

O exercício do poder extroverso estatal tem se desenvolvido por meio de uma interpretação estática, sobretudo pelo seu viés repressivo. Dito em outros termos, os controladores levaram adiante processos administrativos sancionadores, com base nos seus próprios juízos a propósito da adequação das condutas de administradores públicos e dos particulares. Juízos que, em razão da morosidade própria à burocracia, são formados sempre retrospectivamente, muitas vezes, anos após a conduta. O distanciamento temporal, contudo, turva a avaliação, propicia o seu enviesamento. Oblitera circunstâncias que não podem ser desconsideradas pelos órgãos de controle.

Nesse cenário é que vem o artigo 22 da Lei 13.655/2018, da denominada Lei da Segurança para a Inovação Pública. Dispõe o texto normativo que, “na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”. Cuida-se de prescrição que incorpora o pragmatismo ao âmbito do Direito Administrativo sancionador.

Como bem diagnosticado por Rafael Carvalho Rezende de Oliveira[1], o pragmatismo jurídico, nada obstante suas variações, apresenta, ao menos, três características básicas: (i) o antifundacionalismo, de acordo com o qual se rejeita a existência de entidades metafísicas ou conceitos abstratos, estáticos e definitivos no direito, imunes às transformações sociais; (ii) o contextualismo, conceito que orienta a interpretação jurídica por questões práticas; e (iii) o consequencialismo, característica de acordo com a qual as decisões devem ser tomadas a partir de suas consequências práticas (olhar para o futuro, e não para o passado).

Assim é que, com base nessas perspectivas, o exercício do controle deve ser orientado por soluções pragmáticas, predicadoras da avaliação no contexto no qual a conduta examinada foi praticada — o que impõe a interpretação conjunta do dispositivo comentado com o artigo 22 da própria Lei 13.655/2018. Afinal, se, no Direito, vigora, com predominante aceitação, o brocardo tempus regit actum, no que respeita a vigência da lei no tempo, outro não pode ser o viés interpretativo que deve nortear aqueles que aplicam a norma ao apreciarem os atos dos agentes públicos.

Especificando esse racional, o dispositivo que ora se comenta, em seu parágrafo 1º, prescreve que, “em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”. Temos que tal parágrafo sofistica a teoria das nulidades dos atos administrativos, especificamente no que respeita a responsabilização dos agentes públicos envolvidos. Explicamos. É que, se, de um lado, o ordenamento jurídico já evoluiu, no que toca à teoria da nulidade dos atos administrativos, para proteger o particular de boa-fé que se relaciona com a administração pública, pautado na confiança legítima (viés subjetivo da segurança jurídica), positivada, por exemplo, nos artigos 54[2] da Lei 9.784/1999 e 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993[3] — já contando, inclusive, com o beneplácito doutrinário[4] e do STF[5] —, de outro, ainda existia uma lacuna a propósito da responsabilização do agente público que participou no ato nulo. É, pois, nesse quadrante, que deve ser interpretado o referido parágrafo. Deve-se evitar que o agente público, que exerce regularmente o seu mister, seja sancionado pura e simplesmente por ter participado de um ato que vier ser declarado nulo. Daí a razão pela qual tal previsão deve ser interpretada em conjunto com o disposto no artigo 28 da própria Lei 13.655/2018, de acordo com o qual “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”. É dizer: o agente público só será responsabilizado na hipótese de ter colaborado, com dolo ou erro grosseiro, para decretação da nulidade, considerando-se as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado sua atuação.

O parágrafo 2º do dispositivo comentado dispõe que, “na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente”. Numa leitura mais açodada, poder-se-ia cogitar-se de que se trata, simplesmente, de prescrição que visa a transpor o racional do Direito Penal para o Direito Administrativo sancionador. Não é disso que se trata. Na verdade, a sua lógica é um tanto mais sofisticada. Ele consagra uma lógica de que a sanção administrativa não possui um caráter redistributivo, mas, sim, instrumental. É dizer, tem por objetivo, antes, dissuadir e conformar a conduta do administrado e conformá-la a determinada pauta regulatória[6] — uma das facetas de uma regulação responsiva, por assim dizer. Punir é apenas uma das formas de disciplinar. Porém, uma forma vetusta, custosa e pouco eficiente[7] —, como já demostrado em diversos estudos empíricos[8].

Assim é que a interpretação do referido preceito se alinha às diretrizes traçadas no destacado e inovador trabalho de Alice Voronoff[9], para quem a sanção “é vista como medida de gestão, que deve estar integrada às atividades materiais a cargo do administrador a título de ferramenta a mais — ao lado de outras, como estratégias de fomento, persuasivas e preventivas — em busca da efetividade e eficiência”. E conclui, com muita propriedade, no sentido de que “isso exige que se avalie se a sanção administrativa é uma resposta correta no exercício no contexto específico em que foi inserida e se foi calibrada (em tese e em concreto) de modo apropriado”. De fato, a transposição da sistemática do Direito Penal para o Direito Administrativo, se, de um lado, trouxe mais garantias para os administrados, de outro, quando irrefletida, permeia o Direito Administrativo sancionador por uma ótica redistributiva e retrospectiva.

Já por isso o novel dispositivo é predicador de uma interpretação que seja consentânea com quadrantes de uma administração pública responsiva, que processualiza, por intermédio do consenso e de um viés pragmático (e prospectivo), os múltiplos interesses enredados no procedimento administrativo sancionador.

Por fim, o parágrafo 3º do dispositivo comentado prescreve que “as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato”. Já se defendeu o entendimento de acordo com qual tal prescrição teria consagrado o bis in idem no ordenamento jurídico pátrio[10]. Essa é uma leitura apressada e, como tal, equivocada. Até mesmo por que tal entendimento subverteria o próprio racional de toda novel legislação, que tem por desiderato, justamente, fomentar a segurança jurídica das relações público-privadas. A duplicidade de sanções não deve ser tolerada, muito menos legitimada. O que não evita que ela exista. Algo inevitável, diante da independência das instâncias competentes para punir, prevista no ordenamento jurídico pátrio (por exemplo, no artigo 125[11] da Lei 8.112/1990) que enseja que um mesmo agente possa ser responsabilizado funcional, administrativa, cível e criminalmente.

Ciente disso, a nova LINDB vai de encontro aos efeitos provocados pelo bis in idem. Um exemplo ilustra o exposto. Cogite-se da hipótese em que um agente público seja sancionado, em âmbito disciplinar, por ter atuado, com desídia, num processo administrativo licitatório que veio a ter a sua nulidade decretada. Nesse exemplo, caso este mesmo agente ocupe o polo passivo de uma ação de improbidade administrativa, ajuizada com base no mesmo fato (causa pedir), de acordo com o novel diploma, o magistrado terá de levar consideração, por ocasião de eventual sentença condenatória, a punição administrativa pretérita[12]. Reiteramos que o bis in idem já foi consagrado pelo ordenamento jurídico brasileiro. É uma realidade. O que o parágrafo comentado pretende é atenuar, com base no racional pragmático de toda a Lei 13.655/2018, os seus deletérios efeitos para os administrados.

Em resumo, o artigo 22 da Lei 13.655/2018 confere uma racionalidade pragmática à função punitiva estatal, interdita interpretações retrospectivas, quiméricas, descontextualizadas e extemporâneas; reside num marco de evolução para o Direito Administrativo sancionador, e não de retrocesso.