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Opinião

A Lei de Segurança Jurídica e o futuro do contrato administrativo

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A Lei 13.655, de 25 de abril de 2018, que inclui no Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do Direito Público, traz importantes inovações em matérias de contratos administrativos.

Há ao menos quatro pontos que tratam diretamente do tema: (i) necessidade de motivação adequada em caso de invalidação de contratos (artigo 20, parágrafo único); (ii) verificação de aspectos consequencialistas caso se decida por sua invalidação (artigo 21); (iii) consideração de circunstâncias práticas que permeiam a decisão administrativa de celebrar contratos (artigo 22, parágrafo 1º); e (iv) observância das normas aplicáveis aos contratos administrativos à época de sua celebração (artigo 24).

Além deles, outros dois temas podem ser contratualizados: (i) compromisso entre os interessados para solucionar irregularidades, incertezas e disputas (artigo 26); e (ii) compromisso processual para prevenir ou regular eventuais compensações por benefícios ou prejuízos (artigo 27, parágrafo 2º).

Esses assuntos devem trazer inovações na celebração de contratos, sobre sua gestão e em soluções de disputas eventualmente surgidas ao longo de sua execução. Novidades jurídicas, invariavelmente, surgirão com a recente publicação da lei. Sua edição levantou discussões entre diversas esferas e agentes (e suas interpretações e aplicação devem continuar a levantar), sobre o atual estado e sobre o futuro do contrato administrativo. Bem aplicada, a nova lei trará importantes — e necessários — incrementos para a prática relativa a contratos administrativos no país.

No contexto de edição da Lei de Segurança Jurídica, o contrato administrativo no Brasil pode ser visualizado como um pequeno barco, meio desamparado, a navegar por grande mar, bastante agitado. Diversas ondas o arrastam, jogam-no para frente e para trás. Algumas o fazem adentrar no oceano: trazem o medo, mas também o novo — possibilidade de progressão em meio à vastidão. Outras o arrastam para trás, levam-no de volta à praia, à calmaria — algo clichê. A força das ondas define o espaço exato no qual o pequeno barco atracará.

A metáfora exemplifica o verdadeiro conflito no qual visualizo o contrato administrativo inserido. A nova lei tenta trazer alguma calmaria e permitir que o pequeno barco continue a explorar a vastidão. Mostrar-nos uma prática melhor. De todo modo, os agentes que lidam com ele são diversos, e as discussões são (e serão) travadas em vários terrenos:

(i) na interpretação e na aplicação de leis sobre contratos administrativos: a disputa aqui está na tentativa de se fugir do regime geral, que em boa medida os intérpretes do Direito entendem como unificador, da Lei 8.666/1993. Desde 1993, tivemos diversas iniciativas (Lei de Concessões, Lei do Programa Nacional de Desestatização, Lei do Pregão, Lei de Consórcios Públicos, Lei de PPPs, Lei do RDC, Lei do PPI e Lei das Empresas Estatais, além da imensa experiência legislativa em setores específico, como, exemplificativamente, petróleo e gás, energia, telecomunicações, saneamento básico e portos, que fizeram com que diversas práticas disciplinadas pela Lei 8.666 fossem (ou devessem ter sido) relegadas ao passado. O legislador já reconheceu a inexistência de regime jurídico único — afinal, ele próprio editou várias leis, aplicáveis a casos distintos, todos eles peculiares entre si.

Em virtude desse reconhecimento, a Lei de Segurança Jurídica traz novo incremento: é aplicável a todo tipo de contrato administrativo exatamente para trazer aplicação adequada (bom-senso, por que não?) para a interpretação e execução de contratos administrativos distintos. Mostra, por exemplo, desdobramentos da teoria geral dos contratos à realidade desse tipo de contrato: parte de suas novidades nada mais são do que desdobramentos do princípio da boa-fé e do dever de colaboração entre as partes.

(ii) no Poder Executivo: aqui, parece-me que a disputa será travada interna e externamente. Internamente, haverá aqueles que verão a necessidade de adoção de novas soluções para os distintos problemas com os quais as administrações contratantes se deparam (não é esse mesmo um dos propósitos da Lei 13.655?). Doutro lado, haverá aqueles apegados ao formalismo e à tradição. Possivelmente com receio de seus controladores, três tenderão ou a manter as coisas como estão ou a adotá-las mediante provocação dos próprios órgãos de controle. Apatia ou movimento: é essa a disputa.

(iii) no Poder Judiciário: a complexificação da administração pública, o aumento no número de contratos, de regimes jurídicos e a diversificação entre eles tendem a fazer com que novos e mais conflitos na matéria sejam levados ao conhecimento do Poder Judiciário. Este poderá solucioná-los de maneira igualmente cada vez mais complexa, aprofundada, heterogênea, ou se manter apegado às velhas e fáceis soluções do passado (e que se tornam cotidianas). As discussões aqui serão plurais: unidade de regime e diversidade de regime; simplificação e ônus da argumentação; manutenção do estatismo e desenvolvimento de negócios; formalidade e consequencialismo (mais um ponto bem abordado pela Lei 13.655).

(iv) nos órgãos de controle: a sua imersão nos contratos administrativos (de maneira prévia, analisando a legalidade de sua pactuação, ou posterior, controlando a sua regularidade) tornará o seu papel cada vez mais importante. Porém, pergunta essencial deverá ser enfrentada: qual será esse papel? A luta aqui é das mais ferrenhas: liberdade para controlar e estabelecimento de agenda; bom gestor e possibilidade de desvio.

(v) na via negocial: finalmente, o futuro reservará espaço para discussões sobre a efetiva possibilidade de existência de contratação administrativa no Brasil. Tal como atualmente colocadas, as coisas são mais unilaterais (ato administrativo) do que bilaterais (contratação administrativa) ou plurilaterais (processos administrativos e contratos multipartes).

Em muitos casos, a administração pública adota soluções para suas contratações de maneira isolada, sem permeabilidade incisiva para discussão, para reconhecimento de erros, para oitiva e adoção de sugestões, para negociação, para análise de impactos que se causam com nãos simplistas e formais, para consequências de cada nova decisão e de suas modificações. A disputa aqui, portanto, será entre burocracia e contratualização; inércia e novas soluções; insulamento e permeabilidade.

Obviamente que existem exceções. Existência de audiências e consultas públicas, celebração de termos de ajustamento de conduta, procedimentos de manifestação de interesse, procedimentos de prorrogações contratuais e de realização de novos investimentos, dentre outros, evidenciam a possibilidade de ação bilateral ou multiparte no âmbito da administração pública. A Lei de Segurança Jurídica reconhece esse tipo de atuação, sua importância para a administração pública e como é fundamental para lidar com problemas concretos.

As grandes ondas se debaterão. O pequeno barco se movimentará. Os anos de aplicação da Lei de Segurança Jurídica mostrarão um oceano de fertilidade, desafio, aventura — medo, por que não? Desgaste, resiliência e superação.

Involução, estagnação ou evolução. Qual amanhã você escolhe? A nova lei já fez a sua própria escolha e deve nos mostrar um futuro mais promissor.

 é advogado de Infraestrutura do Mattos Filho e mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 20 de julho de 2018, 6h10

Comentários de leitores

2 comentários

Recomendação de vídeo

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Sobre esse assunto, recomendo o vídeo "Conselheiro Acácio - Maçonaria, Política e a Corrupção da Indústria de Construção", do Prpf. Loryel Rocha, do canal mukharajj brasilan, disponível no youtube no seguinte endereço
https://www.youtube.com/watch?v=y30L_X_ToZU&t=3s

Aplausos para o Dr. Mário Saadi !!!!

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Artigo magnífico. Posso estar sendo utópica, mas, na minha singela opinião, neste momento em que a corrupção sistêmica foi desmascarada, em que todos os partidos foram desmascarados e em que o comunismo já dá pontapés na nossa porta, só depende de nós, todos os brasileiros. São diferentes contratos com a Administração, com diferentes valores e empresários e microempresários de todos os tipos. É preciso "virar o jogo" a nosso favor sem embolar o meio-campo (a burocracia). Já que o Brasil, enquanto Estado, estruturou-se de forma patrimonialista, o "sócio" de todos nós, então, vamos todos juntos reerguer esse País com o Estado a nosso favor, como um sócio não apenas nos lucros, como um sócio afastado das dificuldades da atividade da grande empresa Brasil. Vamos tentar convencer os burocratas (haja paciência!) de que eles também são brasileiros e se a empresa for à falência, adeus salário garantido no final do mês e da vida.

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