Esqueçam o Superior Tribunal de Justiça! Lembrem-se do Supremo Tribunal Federal

Yo bien sé que el olvido, como un agua maldita
nos da una sed más honda que la sed que nos quita,
pero estoy tan seguro de poder olvidar…"[1]

É certo que muito se tem publicado sobre decisão do STJ a propósito do julgamento do REsp 1.660.168, tendo por pano de fundo o exame do "direito ao esquecimento". Assim consignado, longe de nós aventurarmos em pretensão de superar os robustos argumentos e ponderações até então deitados sobre o assunto.

Nossa pretensão é agregar novas ideias para futuras reflexões sobre a matéria, que é de primeira ordem e, a nosso sentir, ainda examinada como se estivéssemos a tatear em campo minado.

O julgamento do mencionado apelo especial pelo STJ parece-nos mais um passo no sentido do aperfeiçoamento da análise do direito ao esquecimento; daí a razão para o parcial título: "Esqueçam o Superior Tribunal de Justiça!", que, observamos, nada tem de pejorativo, muito pelo contrário, pois assim o fizemos em razão do horizonte que se nos descortina, aparentando este ser ainda mais amplo do que a até aqui festejada, ou para alguns, apedrejada, conclusão a que chegou o STJ pelo direito de jurisdicionada obter provimento obrigando os "provedores de busca na internet a instalar filtros para que determinado conteúdo não fosse apontado nas pesquisas relacionadas ao nome dessa pessoa"[2].

Não é possível descartar a importância do exame levado a efeito pelo Tribunal Superior, mas cumpre-nos esclarecer e repisar que, quando dissemos "Esqueçam o Superior Tribunal de Justiça!", o foi para alertarmos a sociedade em geral para a situação de que o direito ao esquecimento está abarcado por princípios de ordem constitucional, o que certamente reclamará solução final pelo STF.

E a seguir passamos a explicar.

A corrente doutrinária defensora da não existência do direito ao esquecimento está fundada nos fatos de, se assim reconhecido, estar-se-ia (i) ferindo a liberdade de expressão; (ii) restringindo o direito de acesso à história; (iii) configurando censura; e (iv) afrontando o interesse público de acesso às informações, entre outros.

De outro giro, a corrente que se posiciona em sentido contrário, ou seja, pelo reconhecimento do direito ao esquecimento, finca raízes na contraposição entre a liberdade de expressão e os direitos fundamentais, com especial ênfase para a atração do princípio da dignidade humana.

Aliás, em reforço ao nosso posicionamento sobre a competência do STF para dar termo final ao assunto, temos que reconhecida a "existência de repercussão geral da matéria constitucional" para o Tema 786 no ARE 833.248/RJ, com voto vencedor do ministro Dias Toffoli, que, em apertada síntese, concluiu haver necessidade de se harmonizar os princípios constitucionais em frontal colisão: "De um lado, a liberdade de expressão e o direito à informação; de outro, a dignidade da pessoa humana e vários de seus corolários, como a inviolabilidade da imagem, da intimidade e da vida privada".

Por relevante, destacamos que a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento daquele ARE 833.248/RJ com repercussão geral reconhecida, "por inexistir demonstração de violação aos direitos da personalidade" (Parecer 156.104/2016 PGR-RJMB).

Há de também ter peso para a resolução do assunto o Tema 995, cuja existência de repercussão geral foi reconhecida pelo STF por ocasião do exame do RE 1.075.412/PE, em face de "alegada invasão de competência praticada pelo Superior Tribunal de Justiça" e pelo fato de "estar em jogo questão de maior relevância a versar o campo de atuação dos veículos de comunicação, limitados no exercício constitucional da liberdade de imprensa".

Mais recentemente, na 1ª Turma da corte suprema e ao julgar a Rcl 28.747, foi vencedor o entendimento de que "a retirada de matéria divulgada online em blog jornalístico exige uma caracterização inequívoca de comportamento doloso contra alguém", sendo que "a Constituição protege o direito de retificação, resposta e reparação, mas não o de retirada de crítica plausível"[3].

Firme no posicionamento de que uma decisão definitiva sobre o direito ao esquecimento é e será de competência do STF, adicionamos um "tempero extra" para reflexão, qual seja: o fato de que as cortes alienígenas têm se debruçado há algum tempo sobre a matéria; tendo inclusive o Tribunal de Justiça da União Europeia, em decisão consubstanciada no Acórdão C-210/16, esta divulgada pelo Comunicado de Imprensa 81/18, concluído que "o administrador de uma página de fãs no Facebook é conjuntamente responsável com a Facebook pelo tratamento dos dados dos visitantes da sua página".

Mas a decisão em comento não parou por aí, pois destacamos de sua parte dispositiva o enunciado vazado no sentido de que "não será esse o caso se se afigurar que, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão, em virtude dessa inclusão".

Portanto, como ressalvado na abertura deste expediente, nossa intenção foi a de jogar mais algumas luzes para os debates e reflexões feitas e futuras, necessárias para a análise do direito ao esquecimento, que, ao final sustentamos, será de competência do STF; sendo que, em tom provocativo, deixamos assentado o Louvor do Esquecimento, de Bertold Brecht[4]:

Como se levantaria, sem o esquecimento
Da noite que apaga os rastos, o homem de manhã?
Como é que o que foi espancado seis vezes
Se erguia do chão à sétima
Pra lavrar o pedregal, pra voar
Ao céu perigioso?
A fraqueza da memória dá
Fortaleza aos homens.