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Opinião

O direito de privatizar e a liminar do ministro Lewandowski

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Recentemente, foi proferida decisão no STF determinando uma espécie de limitação da privatização de empresas no país.

O ministro relator deu interpretação conforme a Constituição a dispositivo da Lei 13.303/2016 para assentar a necessidade de prévia autorização legislativa na venda do controle acionário das estatais.

Apesar de demonstrar muita preocupação com o atual quadro nacional a respeito do tema, as questões tratadas no caso já foram muitas vezes discutidas em nossa suprema corte.

Destacamos um aspecto da fundamentação utilizada para a concessão da liminar: a possibilidade de se entender o Programa Nacional de Desestatização (PND) como autorização genérica dada pelo Legislativo para que o Executivo faça a gestão da coisa pública e a ordenação da vida econômica no país.

O ministro entendeu haver urgência para o Judiciário agir na medida em que, “diariamente, vêm sendo noticiadas iniciativas do Governo no sentido de acelerar as privatizações de estatais”. E, por esse motivo, determinou a suspensão do leilão de privatização da Companhia Energética do Estado de Alagoas (Ceal) na Ação Ordinária 3.132.

De modo a justificar seu posicionamento, citou os precedentes contidos nas ações diretas de inconstitucionalidade 234 e 3.578.

Entretanto, com o devido respeito, nenhuma dessas é aplicável ao caso, visto que a ADI estabelece a necessidade de autorização do Legislativo para a venda de ativos, o que não foi negado em momento algum pela Lei 13.303/2016, como o próprio ministro expressamente reconheceu:

Embora a redação dos artigos impugnados da Lei 13.303/2016 não tratem expressamente da dispensa da autorização legislativa, é justamente a ausência de menção a esta indispensável medida prévia que pode gerar expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica, sobretudo no contexto da flexibilização da alienação de ações de que tratam os dispositivos atacados.

Ora, como reconhecer uma potencial inconstitucionalidade de algo que nem sequer está contido na norma questionada?

De outro lado, no tocante à citação do voto do ministro Sepúlveda Pertence, não menciona parte importante do julgado trazido ao debate, qual seja, que sua posição era minoritária em diversos julgados. A partir da transcrição da ementa do acórdão, é possível identificar:

Desestatização de empresas públicas e sociedades de economia mista: alegação de exigência constitucional de autorização legislativa específica, que — contra o voto do relator — o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da instituição financeira, do Estado-membro para a União, foi autorizada por lei estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a, da MPr 2.192-70/01 - PROES) e a subseqüente privatização pela União constitui a finalidade legal específica de toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação ao art. 3º, I, da MPr 2.192-70/01, e ao art. 2º, I, II e IV, da L. 9.491/97.

Na página 7 do voto do ministro Sepúlveda Pertence, podemos encontrar os precedentes nos quais o STF já havia reconhecido a desnecessidade de uma lei específica para cada processo de privatização:

Mas, então, fiquei vencido, o que se repetiria de outras vezes em que igualmente a lei específica pareceu dispensável à maioria, satisfeita com a autorização legal genérica de desestatização, a ser individualizada, em cada caso, por ato da Administração (v.g., ADIn 1703-MG, Galvão, 27.11.97, DJ 13.8.99; ADIn 1724-MG, Néri, RTJ 171/410; ADIn 1549-MG, Rezek, 16.12.96; ADIn 1724-MG, Néri, 11.12.97, DJ 22.10.89.

De igual modo, há outros julgados no STF no sentido de que o PND também é uma autorização legislativa suficiente para iniciar uma privatização. A ADI 562, de relatoria do ministro Ilmar Galvão, é a ação na qual foi fixada a posição na corte:

 

Portanto, não há nada de novo na ação julgada liminarmente pelo ministro Lewandowski. Na existência de uma lei com autorização genérica, conforme a Lei 9.491/97, a decisão para privatizar é feita de forma individualizada por ato da administração. No caso do governo federal, a inclusão no PND se dá através de decreto presidencial. Há 27 anos é assim. Dezenas de empresas, inclusive concessionárias de serviços públicos, foram vendidas com base nesse procedimento, e em todos os casos, o leilão de ações de controle foi aceito como forma legal de licitação.

Em seu artigo “Soberania nacional e ativos estratégicos”, publicado na Folha de S.Paulo no mesmo dia em que concedeu a liminar, o ministro deixou claro sua posição pessoal contra privatizações.

O artigo 173 da Constituição diz claramente que a participação do Estado na atividade econômica é exceção, e não a regra. E, pela lei do PND, quem define setores estratégicos é o Executivo. Temos um governo respirando por aparelhos. Só isso explica a invasão de sua competência sem que esboçasse uma reação à altura da gravidade da decisão.

O Congresso, por sua vez, parece não se importar com o fato de o ministro ignorar uma lei aprovada em 1990, ampliada em 1997. O artigo da nossa Constituição que trata da separação de poderes anda meio esquecido por esses dias.

 é ex-assessor de ministro no STF e no TSE, procurador do município de Mauá (SP), professor do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB), doutorando e mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e do Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais (CBEC), além de consultor da Educafro e da Rádio Justiça.

Elena Landau é advogada, economista e presidente do Conselho Acadêmico do Livres.

Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 7h19

Comentários de leitores

4 comentários

Paulo Guedes Tá de Olho

O Ninfador (Outros)

Chega de mamadores estatais, um basta aos sugadores da grana alheia, pelo fim da roubalheira legalizada, jaula neles!
Pela venda da Petrobrás, do BB, da Caixa e dos Correios e extinção do BNDES!
Lewandoska, tá com medinho? O Mito tá chegando, ele e o Paulinho, pra botar ordem nessa bagaça chamada Brasil!

Texto exemplar: quem vandaliza o Direito e cria Favretos?

Luiz Fernando Cabeda (Juiz do Trabalho de 2ª. Instância)

Lewandowski é contra as privatizações; é contra o governo vigente também. Logo, tem o 'direito' de sabotar suas políticas.
Pouco importa que o programa de privatização previsse agora apenas a venda de subsidiárias da Eletrobrás que são deficitárias. Elas se situam principalmente na região Norte do país. Mostram-se improdutivas e pagam salários que superam os da própria holding Eletrobrás. O deficit que apresentam é também crescente.
A iniciativa de vendê-las está amparada em lei. Logo, foi aprovada pelo Congresso.
Lewandowski tem todo o direito de ser contra as privatizações, mas suas razões ideológicas, políticas ou relacionadas com o mero exercício de oposição não podem se sobrepor ao exercício como ministro do STF.
Conforme mostra o texto, Lewandowski FALSIFICOU as bases que toma como precedentes do tribunal. Os precedentes ou não se aplicam, ou foram manipulados por ele, pois não têm conteúdo de apoio.
Lewandowski, Gilmar Mendes e Toffoli são os parturientes de excrecências jurisdicionais que estão jogando por terra a Justiça no Brasil. Fazendo o que querem, sem sofrer o merecido impeachment, sinalizam que toda ousadia interpretativa é possível e, mais ainda, bem-vinda.
Não interessam as regras: interessam as elucubrações. Toffoli entendeu que Dirceu deveria ser solto porque havia "plausibilidade" em seu recurso. Ocorre que não há princípio constitucional ou preceito de lei que eleja esse critério para o fim usado.
Rogério Favreto, do TRF-4, não está só. Se jogou o entendimento das regras processuais no poço da ignorância, assenhoreando-se do destino de um processo porque estava de plantão, o fez animadamente, insistentemente, pois é o mesmo que fazem Lewandowski, G. Mendes e Toffoli. Este último, como presidente, levará o Supremo ao cadafalso.

Coletivismo

Rivadávia Rosa (Advogado Autônomo)

A Lei n.º 8.031, de 12 de abril de 1990 que criou o “Programa Nacional de Desestatização”, mesmo revogada pela Lei n.º 9.491 de 1997, manteve a determinação de transferência para setor privado das atividades indevidamente exploradas pelo setor público.

O fato é que o ESTATISMO instrumentaliza o Estado em benefício de grupos, facções e bandos políticos.

Assim, singelamente a desestatização – implica não só em aumentar a produtividade e a eficiência dos serviços públicos, mas também diminui os poderes fisiológicos, no sentido de que cada empresa desestatizada corresponde a menos empregos públicos que o governo pode distribuir aos apaniguados.

A reação antiprivativista representa na realidade não só uma concepção coletivista totalitária de controle estatal mas também da política, da economia, da sociedade, e da própria LIBERDADE.
Diante da falência múltipla do Estado brasileiro, em todos em seus entes, exemplificado pela própria educação, saúde, segurança, justiça, transporte, será que devemos insistir na ‘retórica estatista’?
É de se conferir:

http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1927

http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=120
>
http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1708

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