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Opinião

A conduta do agente privado e a prática do ato de improbidade pelo agente público

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A reta final precedente à publicação da Lei 13.655/18 revelou diferentes visões a respeito dos parâmetros que devem pautar a relação entre gestão e controle; pessoalizando: entre gestores e controladores. No cerne das polêmicas encontra-se o artigo 28, da Lei 13.655/18[1], que nos parece ter sido editado para dizer o óbvio, ao fixar “que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”. Ainda assim, o dispositivo serviu de fonte para inconformismos e calorosos debates.

Na seara do controle da improbidade, há grande chance de o texto da nova lei contribuir positivamente para um aperfeiçoamento da imputação de responsabilidade dos agentes públicos, fomentando a sua segurança jurídica. No afã de que seja alcançado esse propósito, para além das categorias do dolo ou do erro grosseiro que tutelam a conduta gerencial do agente público, sob a ótica do agente privado, será imprescindível firmar na importância da comprovação do nexo de causalidade entre a conduta do agente privado e a prática do ato de improbidade pelo agente público.

Leciona Mauro Roberto Gomes Mattos que apenas “o fato idôneo ou adequado para produzir o dano é que deve ser levado em consideração para o estabelecimento de responsabilidade do agente”. Isso porque sua responsabilidade “tanto na esfera penal, como na disciplinar e na responsabilidade civil é subjetiva, vinculando a sua conduta comissiva ou omissiva, capaz de gerar danos ou prejuízos ao poder público ou a terceiros”[2].

Obviamente, o agente particular não poderá ser responsabilizado se o ato ímprobo se deu fora de sua esfera de controle, por meio de fato superveniente à sua atuação. Nesse caso, tratar-se-ia de uma causa superveniente absolutamente independente, que excluiria a culpabilidade do agente privado, nos termos do que dispõe o artigo 13, parágrafo 1º, do Código Penal.

Se tal excludente de culpabilidade tem lugar em ações penais, com muito mais razão o terá em ações de improbidade[3]. Isto porque o direito punitivo estatal, tanto no Direito Penal como no Direito Administrativo, funda-se sobre um conjunto de princípios garantidores de direitos dos administrados que, apesar das diferentes formas de aplicação, orienta o ius puniendi estatal.

É fundamental que, na análise do caso concreto, seja possível identificar se o particular tinha real noção das consequências que adviriam de sua conduta e se possuía ou não a faculdade de determinar “se” e “como” o ato ímprobo ocorreria; se estaria em sua esfera de mandos e desmandos as decisões acerca de sua execução. Caso a resposta seja negativa, ou seja, caso não haja o domínio da situação pelo particular, este não poderá ser responsabilizado junto ao gestor público. Terá havido quebra do nexo de causalidade. Caberá ao particular uma responsabilização fora dos ditames da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), por exemplo, de ordem disciplinar.

Por força do princípio da intranscendência da pena, para a aplicação de uma sanção, é imprescindível identificar o responsável pela conduta que originou o ato ilícito, entendendo-se por responsável aquele indivíduo que tinha a real noção das consequências de seus atos e que agiu dentro da mesma linha causal de atuação que originou o ato, nesse caso, de improbidade. A sanha acusatória e punitiva do Estado não pode ignorar o devido processo legal e visar responsabilizar o particular com base em uma dedução de sua participação, decorrente, por exemplo, de sua função dentro da estrutura societária privada, objetivamente considerada. Em outras palavras, não basta que o indivíduo ocupe cargo de gerência/direção/gestão para que se possa presumir sua participação e conhecimento acerca de todas as decisões da sociedade empresária.

Por se tratar de uma hipótese de responsabilização anômala (considerando que o objeto primeiro da lei é a reprimenda ao agente público), “para a subsunção da conduta do particular na lei de improbidade é necessário que haja um mínimo de probabilidade, com evidências concretas reveladas pelo cotejo das provas, sob pena do cometimento do abuso de direito por parte do autor da ação”[4]. A conduta ilícita não se infere. É preciso demonstrar, como já dito, além do dolo ou culpa grave, atualmente por força do artigo 28 da Lei 13.655/18, o nexo de causalidade entre a conduta de cada agente privado e o ato ímprobo de modo a individualizar a responsabilidade de cada um.

Para além de mero requisito formal, o nexo de causalidade entre a conduta do agente privado e a prática do ato de improbidade pelo agente público corporifica a importante função de informar se o agente privado deve ser, efetivamente, responsabilizado ou não pela conduta sob exame em concreto. Razão pela qual não se pode, no ímpeto de dar resposta a malfeitos de agentes públicos, automaticamente estender dita responsabilidade aos agentes privados que não tenham o nexo de causalidade, com a conduta praticada pelo agente público, detidamente demonstrado.


[1] Sobre o tema, cf.: https://www.conjur.com.br/2018-abr-18/rafael-freitas-pl-74482017-responsabilidade-administrativa
[2] Mattos, Mauro Roberto Gomes. Particular/terceiro na Lei n.º 8.429/92 - aplicação da teoria da equivalência dos antecedentes causais na improbidade administrativa.
[3] Veja-se, por exemplo, o seguinte julgado: a mera condição de representantes legais da empresa (sócios proprietários) dos pacientes é insuficiente para a sua responsabilização criminal por todos os fatos delituosos que eventualmente venha a ocorrer na administração da empresa de que são sócios. II - "O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido" (art. 13, CP). Vê-se que, no tocante ao aspecto da causalidade, o nosso direito penal adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais, teoria da conditio sine qua non, condição indispensável. Determinação, que por ser muito ampla, se interpretada literalmente, tende ao infinito, a ponto de considerar que a "causa da causa também seria causa do que foi causado" (TRF – 1ª Região, Rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, HC n.º 0045693-56.2011.4.01.0000/PA, 3ª T., DJde 21.10.2011, p. 169).
[4] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p.65.

Leonardo Coelho Ribeiro é advogado, professor convidado de Direito Administrativo da FGV Direito Rio e mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj).

Felipe Salathé Rogoginsky é advogado, pesquisador e assistente de ensino da FGV-RJ e graduado em Direito pela PUC-Rio.

Bruna Maria Pereira Menoncin é advogada, pesquisadora da FGV-RJ e graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj).

Revista Consultor Jurídico, 5 de julho de 2018, 17h43

Comentários de leitores

1 comentário

Iludido advogado autônomo

Iludido (Advogado Autônomo - Civil)

Muito bem. No que concerne ao agente público, primeiramente entendo que esse conflito deveria ser julgado em jurisdição administrativa e não judicial. A uma pq^ espera-se mais rápida no conteúdo e estar própria no seu continente. Ali, o juízo de valor é mais amplo. A duas, pra que o padrinho não tenha alcance direto. A área judicial tem manhas que só você cansado na estrada sabe. Na administrativa a coisa caminha mais para uma justiça transparente e o padrinho tem mais dificuldade de se expor. Dependendo do ambiente criado pelo acusado durante seu tempo de trabalho, a coisa vai para a justiça adm.,, pura. Em reverso á atuação do padrinho, este, se submete às razões de maior exposição pois, o campo é frágil e sujeito por isso a vazamento desconfortado pela amplitude. Quanto ao privado, a coisa já é feito na sentido que você conhece deste a construção do Sinédrio romano ou mesmo da civilização sumeriana. A força do poder material não é resistível e depende dos amigos pertos ou à distância para sua satisfação complementar. É um conjunto harmônico. Você sabe!

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