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Novos critérios de nomeação de dirigentes de estatais: muito além da questão técnica

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O sociólogo alemão Max Weber[1] definiu patrimonialismo como a gestão do Estado incapaz de diferenciar as esferas pública e privada. Recorrendo ao notável conceito weberiano, Raymundo Faoro[2] sofisticou a tese para chegar à conclusão de que a administração do bem público no Brasil segue a lógica de uma imbricada teia que liga o estamento burocrático ao setor privado, tornando-os praticamente indistintos e bloqueando o empreendedorismo no país.

É nesse contexto sociocultural que o estabelecimento de critérios técnicos para a escolha de diretores e gestores de estatais provoca, não raro, a ferrenha resistência de alguns setores políticos, acostumados que estão a aparelharem essas empresas a seu bel-prazer. Todavia, o estabelecimento de parâmetros claros para a escolha de diretores de empresas públicas, por meio da Lei 13.303/2016, representa um direito empresarial novo e moderno, voltado à meritocracia e à nova ordem econômica.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil tem lutado vigorosamente contra a nomeação política de cargos para os quais são exigidos notórios conhecimentos técnicos. Além da hipótese de nomeação dos diretores e dos membros do conselho de administração de estatais, temos defendido essa tese para os casos de indicação de ministros das cortes de contas.

A existência de critérios vagos, abertos ao preenchimento discricionário pelo administrador público, não deve jamais servir de subterfúgio para escudar o ente responsável de um cotejo adequado entre as competências do nomeado e as atividades efetivamente exercidas no cargo ou na função, tampouco para permitir nomeações de cunho estritamente político.

Nesse sentido, cito parecer de Gilmar Ferreira Mendes e Luiz Gustavo Gonet Branco, publicado na RDA 197 (1994), no qual tratam de nomeação de odontólogo e de detentor de diploma de curso primário para cargos de ministro do Tribunal de Contas do Estado de Tocantins. No caso, muito embora a redação do artigo 235, III, da Constituição Federal faça menção apenas a “notório saber”, isso não afasta o dispositivo da sujeição ao princípio da unidade da constituição, o qual demanda uma interpretação que não amesquinhe o comando constitucional, primando pela efetividade dos órgãos e entidades que encontram guarida na Carta Cidadã:

Evidentemente, notório saber há de ser aquele relevante para o desempenho das funções técnicas dos tribunais de contas. Isto exclui o notório saber em odontologia como credencial para membro da corte, uma vez que entre as competências que a própria Lei Fundamental comete ao tribunal, nenhuma requer proficiência em tal área de conhecimento. Exclui, outrossim, o mero senso comum, por mais notável e universalmente reconhecido que seja na coletividade. Possuir o nomeado bom senso há de ser requisito genérico para o cargo, não se dispensando, além disso, o saber de perito. (...)

Vale repetir, para a compreensão do dispositivo em causa da Carta de 1988, o exato magistério de Castro Nunes: “O essencial é que seja a proficiência técnica não somente notória, mas adequada à função”.

Não é concebível que outro tenha sido o desiderato do constituinte ao exigir dos integrantes dos tribunais de contas dos novos Estados notório saber. Este saber, à evidência, só pode ser o útil para a consecução dos fins técnicos que a Constituição comete aos tribunais de contas. Equivale a dizer que se exige dos nomeados, também aqui, a mesma excepcional perícia e prolongada prática em direito, administração pública, contabilidade, finanças ou economia a que alude o art. 73, §1º, III, da Lei Maior, pois estas são as áreas de saber afetas às competências que o constituinte entregou aos tribunais de contas (art. 71 c/c art. art. 75)[3].

As novidades trazidas pela Lei das Estatais, ao transformar critérios razoavelmente inexatos em condições precisas e específicas, é um salutar desenvolvimento na legislação pátria. Nela são estabelecidos requisitos mínimos para a nomeação de diretores e membros do conselho de administração com estrita ligação com a atividade a ser efetivamente desempenhada na condução das empresas.

Nesse sentido, louvável o artigo 17 do diploma, que fixa elementos objetivos para a comprovação dos requisitos de “notório conhecimento” e “reputação ilibada”. Conquanto mantenha o requisito mais amplo e geral da “reputação ilibada”, o qual já constava no artigo 147, parágrafo 3º, da Lei das S/A, outros filtros foram criados na Lei das Estatais para que a escolha do administrador da empresa seja criteriosa. Referenciais claros e precisos para a experiência mínima e para a inexistência de conflito de interesses são de grande utilidade tanto para os responsáveis pela nomeação quanto para o cidadão interessado em realizar o controle da administração pública. Por isso, o mencionado artigo se aplica como critério para a seleção dos integrantes do conselho de administração e da diretoria.

O novo parâmetro indicado pelo legislador é de evidente constitucionalidade, atendendo aos princípios da isonomia e da proporcionalidade. De um lado, os incisos I, II e III do dispositivo preveem a qualificação mínima necessária para que um indivíduo sem vínculo empregatício com a empresa seja nomeado administrador. De outro, o parágrafo 5º do mesmo artigo estabelece os requisitos para os titulares de cargos na mesma empresa. Nesse espectro, a principal diferença é a forma de comprovação da experiência.

Destarte, nas alíneas do inciso I do artigo 17 estão enumerados os critérios a habilitar indivíduos à diretoria ou ao conselho de administração.

O requisito de dez anos de experiência setorial, previsto na alínea ‘a’ do inciso I, corresponde a um período razoável para que o profissional conheça as especificidades do setor em que a empresa opera e para que seja reconhecido no mercado de trabalho. Aliás, a escolha do legislador pátrio é até mesmo menos exigente do que aquela adotada por relevantes organizações internacionais, a exemplo do período de 15 anos adotado no Sistema das Nações Unidas como patamar mínimo para funções de direção (D-1 e D-2).

O período mínimo de quatro anos, previsto nas alíneas ‘b’ e ‘c’ para o desempenho de função de direção ou de chefia no setor público ou privado, para a experiência em docência ou em pesquisa ou para o exercício de profissão liberal vinculada à área de atuação da empresa pública, tampouco parece ser desproporcional ou desarrazoado. À exceção do caso de o nomeado ter ocupado “cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior”, o que supõe atuação prévia no setor público, em todas as demais hipóteses deve-se comprovar que a atividade exercida é relevante para o conhecimento do setor econômico em que a empresa opera, sob pena de a experiência não ser válida. Quando muito, o legislador — especialmente no item 2 da alínea ‘b’ — pecou nas hipóteses não pelo excesso, mas pela modéstia.

Por fim, é importante mencionar o parágrafo 5º como mecanismo salutar para estimular a nomeação dos empregados da própria estatal para as posições de cúpula na administração empresarial, de modo a reforçar a identidade corporativa e a valorizar a carreira.

Os critérios de ascensão previstos no parágrafo 5º prestigiam, acertadamente, a meritocracia, porquanto determinam a observância de duas características curriculares: o ingresso na empresa estatal por meio de concurso público, reproduzindo o princípio geral insculpido no artigo 37, II, da Constituição Federal; a pertinência entre a formação acadêmica do empregado e as atividades do cargo ao qual fora indicado.

Outra notável evolução é a facilitação do exame judicial dos requisitos legais. Eis que os critérios de notório saber e de reputação ilibada — usualmente tratados como requisitos subjetivos, de reexame apenas excepcional, com base em razões objetivas (MS 25.624, rel. min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19/12/2006) — agora contam com referenciais claros, facilmente aferíveis, sem que haja com isso judicialização indevida sobre o processo de indicação.

Infelizmente, estudo recente do escritório Cescon Barrieu, encomendado pelo jornal Valor Econômico e publicado neste mês, apontou que os critérios legais têm sido sistematicamente desatendidos, especialmente no âmbito estadual, em que apenas 6,9% das estatais têm seguido os novos requisitos de nomeação[4]. Faltando menos de um mês para o término do período de adaptação previsto no artigo 91 da Lei das Estatais, as margens para a adequação dessas condutas são cada vez mais tênues.

O novo parâmetro de escolha de diretores de estatais impacta diretamente nos resultados da empresa e da economia de todo o país. Diante da delicada relação entre companhia e administradores, é a incontestável experiência técnica destes que permite aos acionistas, investidores e stakeholders avaliarem se os gestores estão alinhados com os interesses de longo prazo da companhia, informação imprescindível para o mercado.


[1] WEBER, Max. A Ética Protestante e o “Espírito” do Capitalismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2004.
[2] FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Formação do Patronato Político Brasileiro. Rio de Janeiro: Globo, 1958.
[3] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Luiz Gustavo Gonet. Parecer - Tribunal de Contas – Provimento do cargo – Notório Saber. Revista de Direito Administrativo, vol. 197 (1994), pp. 340-341.
[4] Disponível em: <http://www.valor.com.br/empresas/5584443/estados-ignoram-lei-das-estatais>. Último acesso em 18 de junho de 2018.

 é advogada, especialista em Processo Civil, diretora da Associação Brasiliense de Direito Processual Civil (ABPC), professora de Processo Civil e conselheira federal pela OAB-DF (triênio 2015-2018).

 é advogada, especialista em Direito Eleitoral, membro fundadora da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep) e vice-presidente da Comissão Especial de Direito Eleitoral do Conselho Federal da OAB (triênio 2015-2018).

Revista Consultor Jurídico, 1 de julho de 2018, 6h19

Comentários de leitores

1 comentário

Iludido advogado autônomo

Iludido (Advogado Autônomo - Civil)

Há! Este assunto, é o nó da diferença de caráter que existe entre o que é público e o que é privado. Discordo desse alemão citado. Vamos à tese: Tudo no mundo, especialmente nos países da américa latrina, que é público, sempre é cabide de emprego. Fonte de riqueza desonesta. Ataques puliticus, ponte entre obras virtuais. Ad finalmente, fonte de insucessos. Onde já se viu no céu e ou na terra, alguém pão duro quebrar. Aqui no seu brasil, antes de iniciar um determinado projeto all, já se pensa em um orçamento para tal. Agora, se a administração pública fosse gerida como a empresa privada, aí você veria o que é sucesso. Só sucesso, pois, em último caso, aqui não falta alcance. Quem auditou empresa internacional já sabe. A empresa privada é pão dura. A pública é do esperto. Quando não é complemento de aposentadoria. Enquanto houver tributaristas e administrativistas, não faltará dinheiro para i público. Porém, entra fácil e sai fácil. Você já conhece muito bem esse horror. E, ainda trazem resquícios de direito alemão para o seu brasil. Lá as empresas são semelhantes às privadas, enquanto aqui as instituições agora, estão entrando na administração privas via mercantilização. Mas, ainda está anos luz do ideal para você receber retorno do seu imposto.

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