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Opinião

De fato, estamos sem rumo na aplicação do Direito Penal

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Após a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, por unanimidade, manteve a condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva pelo juiz Sergio Moro muitas pessoas se manifestaram —, aliás, sobram juristas nesse Brasil repleto de Escolas de Direito. Tudo foi dito com uma clareza absoluta pelos doutos de plantão, até mesmo que houve um acordo no tribunal para que não houvesse divergência, fato este que impediria os embargos divergentes, recurso possível quando a decisão não é unânime.

Rápida e passionalmente, as correntes de opiniões se dividiram sobre a imediata execução da pena, pois, como se sabe, até o momento a posição do Supremo Tribunal Federal é a de que, uma vez julgado por um colegiado em grau de recurso e confirmada a sentença, a decisão já pode ser executada. É verdade que existem liminares do próprio Supremo suspendendo a execução provisória da pena porque a decisão do Plenário não teria força obrigatória e deve ser examinada caso a caso.

Muitos aplaudiram quando o STF decidiu pela imediata execução, mas agora as opiniões já começam a mudar, fato este admitido até mesmo por ministros da Corte que já afirmaram a possibilidade de rever a decisão, o que é salutar independentemente do julgamento do ex-presidente.

Só para fazer parênteses, o problema da execução da pena após a decisão do colegiado, como muitos querem porque em outros países também é assim, não pode servir de paradigma para o Brasil. Não há como comparar, por exemplo e principalmente, os sistemas carcerários dos diferentes países. Seguramente estamos diante de uma das piores crises no sistema prisional brasileiro. Querer executar penas imediatamente pensando que isso resolverá o problema da corrupção e da impunidade é uma quimera.

Como sempre, pairam incertezas na hora da aplicação da lei penal. Já não se pode afirmar o velho adágio “nesse sentido, a jurisprudência”. Qual jurisprudência? Na própria Corte Constitucional não há acordo sobre a maioria dos temas e o exemplo claro disso é sobre a execução provisória da pena, já revista monocraticamente no STF.

O STF, nos últimos tempos, decretou a prisão preventiva de um senador da República, sem previsão constitucional para isso. Retirou outro do cargo aplicando cautelares do Código de Processo Penal, porém, voltou atrás. De qualquer forma, tampouco havia previsão para tanto, pois não há cautelares de afastamento de membros do Senado.

No tocante ao Habeas Corpus, implementa-se uma liminar concedendo a liberdade ao investigado ou processado, porém, após um ano da implementação a Turma volta atrás e determina novamente a prisão. Não é crível que alguém que permaneceu um ano solto, cumprindo religiosamente a cautelar estabelecida, tenha que voltar ao cárcere porque o tribunal entende que “não podia conhecer do habeas corpus”. Aqui, notadamente, inverte-se toda a lógica do processo.

No que toca à prisão preventiva nunca o conceito de ordem pública foi tão elástico. A prisão, que deveria ser pautada pela necessidade, tornou-se quase obrigatória. Mesmo após a colheita da prova (busca e apreensão de documentos e computadores, bloqueio de contas, interceptações telefônicas) afirma-se que os investigados soltos são uma ameaça à ordem pública uma vez que soltos poderiam seguir praticando os delitos. De que forma? Se tudo já foi apreendido pela polícia, uma cautelar alternativa à prisão não seria suficiente? Se a resposta for negativa não sabemos porque as cautelares alternativas à prisão estão no Código de Processo Penal. Realmente, prender gera uma sensação de resposta imediata à sociedade, mas não é isso que queremos dos juristas. A resposta deve ser adequada e proporcional e não puramente midiática.

Qual o sentido de recrudescer o sistema penal? Dar uma resposta rápida à sociedade? Mas é essa a missão do Direito Penal? Não é e nem pode ser. O Direito Penal tem a missão de proteger os bens jurídicos essenciais à sociedade e permitir a convivência pacífica entre os cidadãos. Já o processo serve de instrumentalização para a aplicação do Direito Penal, mas respeitando a garantia máxima da presunção de inocência, aliás, esquecida já por muitos.

De fato, estamos sem rumo na aplicação do Direito Penal. A prisão é a regra e liberdade a exceção. As denúncias, na dúvida, são recebidas sobre o adágio do in dubio pro societa quando, na verdade, deveria ser ao contrário, ou seja, se há dúvida não pode haver processo. Porém, nesses casos, o réu que se defenda até o fim para provar sua inocência, como se o processo já não fosse um ônus pesado para ele.

De outro lado, há o paradoxo da lei que instituiu a colaboração premiada onde os colaboradores da Justiça muitas vezes são mais apenados do que aqueles que trabalharam contra a Justiça, sem que se faça o devido balanço do que está em jogo e dos riscos de quem delatou. O instituto, que vinha se firmando como um instrumento de investigação, já sofre abalos e o Supremo terá que intervir também nesse tema para balizar algumas lacunas de aplicação da lei que introduziu a colaboração.

Um feliz ano novo, nesse mar de incertezas em que navegamos, seria poder levar o Direito por águas mais tranquilas e seguras. Em outras palavras, que a Corte Constitucional reassuma sua vocação contra majoritária e seja firme no sentido de aplicar tão-somente as garantias da Carta Política pelas quais lutamos tanto e, mesmo com a crise política, não é o momento de abandoná-las.

 é advogado criminalista, pós-doutor em Direito pela Universidad Autónoma de Madrid.

Revista Consultor Jurídico, 29 de janeiro de 2018, 13h00

Comentários de leitores

7 comentários

Sociedade putrefata

O IDEÓLOGO (Outros)

Enquanto na sociedade tenebrosas relações são engenhadas por mentes porcas e imundas, temos um milhão de advogados.
O Código de Ética dos referidos profissionais veda uma série de comportamentos. Mas, e a sobrevivência. Vladimir Ilyich Ulyanov perguntou: Que fazer?
Utilizo a pergunta do referido escritor e espero resposta do advogado Marcos Alves Pintar.

Fim da advocacia, de dentro para fora

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Lembro-me que quando ingressei na faculdade de direito, há cerca de duas décadas, falava-se na banalização do estudo jurídico no País, bem como na crescente decadência técnica e moral da advocacia. Naquela época, a maior parte dos colegas já iniciaram a faculdade pensando em cargos públicos, crentes de que a advocacia conheceria uma crise aprofundada, prejudicando a remuneração da carreira. Desde então, surgiram cada vez mais faculdades, enquanto o número de inscritos nos quadros da Ordem multiplicou-se em várias vezes. Lamentavelmente, o que temos hoje é um imenso quadro de profissionais do direito, chegando a quase 1 milhão, com quase total incapacidade de realizar os raciocínios mais básicos. O comentário de um colega abaixo mostra bem a situação lamentável. Mesmo devendo saber que temos polícias que não investigam, que promotores que denunciam somente o que é do interesse pessoal deles próprios, e de um Judiciário que não julga, o colega imputa ao direito penal enquanto ciência, leis e enunciados, a responsabilidade pela criminalidade elevada. Em uma comparação, seria o mesmo que comprar uma Lamborguini, e botar a culpa na qualidade do carro quando esse para por falta de combustível. Advogado existe para defender o Estado de Direito e o povo contra o arbítrio estatal. Quando a advocacia se junta ao arbítrio, e aceita sem pensar o discurso fácil aqueles que historicamente são mestres em opressão, a classe deixa de existir, e é o que vem ocorrendo no Brasil.

Outro parêntese

Hermano Theunater Radegodha (Outros)

Eu não tenho nem sombra da titulação acadêmica do articulista, mas esse trecho de seu pronunciamento é peculiar:

"Só para fazer parênteses, o problema da execução da pena após a decisão do colegiado, como muitos querem porque em outros países também é assim, não pode servir de paradigma para o Brasil. Não há como comparar, por exemplo e principalmente, os sistemas carcerários dos diferentes países. "

Eu, na humildade de um mero acadêmico sem especializações estrangeiras, penso que também não se deve evitar o cumprimento dos postulados normativos e jurisprudenciais apenas porque o sistema carcerário nacional é ruim. Não querendo ingressar nesse sistema, basta não delinquir.

A veia garantista no Direito Penal está fadada ao ostracismo, na medida em que os operadores do Direito, excetuando as Defensorias Públicas e Advogados de Defesa, devem aplicar a lei tal qual está posta, independentemente de quem seja o réu (ex.: MP, Judiciário, Advocacias Públicas).

Obviamente que as defesas dos acusados apontarão injustiças e mais injustiças na aplicação imediata da pena de prisão após decisão colegiada, mas esta é a função institucional delas, mas é apenas uma tese, que pode ou não ser acatada. Caso não seja, lembremos que estamos tratando, então, de criminosos condenados duplamente e que apenas tecnicalidades podem anular o processo em Tribunais Superiores (falta de intimação disso, prazo contado incorretamente, etc), o que não toca na materialidade delitiva e na autoria criminosa. A pessoa continua sendo criminosa, mas o processo teve um problema de procedimento que o anulou.

Enfim, repito, não quer cair no sistema carcerário, não cometa crimes.

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