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Limite Penal

Processualmente, o que a defesa de Lula pode fazer para evitar a prisão antecipada?

Por  e 

Eis uma das questões mais relevantes após o julgamento da apelação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva na quarta-feira (24/1), no qual foi mantida a condenação e elevada a pena para 12 anos e 1 mês. Como o julgamento foi por unanimidade, está descartado o uso de embargos infringentes e também dos embargos de nulidade. E agora, como será?

Uma vez publicado o acórdão, a defesa terá o prazo de dois dias para interposição dos embargos declaratórios (prazo que acaba sendo superior, pois se trata de processo eletrônico — e-proc —, cuja contagem do prazo, se não aberto o evento, começa a fluir após 10 dias do seu lançamento), com uma dupla finalidade: primeiramente, postular a manifestação sobre pontos omissos, ambíguos, contraditórios ou obscuros do acórdão. Em processos complexos como esse, sempre há pontos da decisão a serem declarados. Mas também cumpre uma segunda função, de prequestionamento, para os futuros recursos especial e extraordinário. A defesa de Lula alegou, só na apelação, cerca de seis preliminares de nulidade, um rol que deve ser acrescido de mais algumas ilegalidades apontadas no acórdão, como a negativa de vigência do artigo 616 do CPP (diante da negativa de novo interrogatório no TRF), a própria discussão acerca da tipicidade das condutas (como a problemática acerca da (in)existência de ato de ofício para a configuração do crime de corrupção, da (im)possibilidade de configuração do crime de lavagem de dinheiro), a dosimetria da pena etc. Muitos são os pontos a ensejar os recursos especial e extraordinário. Portanto, embargos declaratórios necessários.

Em tese, esses embargos declaratórios poderiam ter efeito modificativo ou infringente, caso a omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade fosse tão grave que o tribunal, ao declarar, teria de mudar o conteúdo da decisão. Mas pensamos que não será esse o caso, ou pelo menos não uma alteração relevante ou significativa. Os embargos declaratórios têm efeito devolutivo regressivo, ou seja, são devolvidos para o mesmo órgão (mesmo relator e turma) julgador. No TRF-4, esses recursos costumam ser julgados em pouco tempo, em geral não superando dois meses. Mas isso é especulação e pode demorar mais ou menos. Basta recordar que o presente recurso de apelação foi julgado em 196 dias, quando o prazo médio para julgamento das apelações está entre um ano e um ano e meio...

Depois de julgados os embargos declaratórios, serão interpostos, simultaneamente, os recursos especial e extraordinário (que ficará sobrestado até o julgamento do especial). A defesa suscita fundadas preliminares que ensejam a interposição (e necessário conhecimento) do recurso especial e provavelmente do recurso extraordinário, em que pese toda jurisprudência defensiva criada. Mas, que se esbarrarem no juízo de admissibilidade do TRF-4, caberão os respectivos agravos. Existe possibilidade de reversão do julgado? Óbvio. Existem questões técnicas relevantes que podem levar à anulação do processo, à redução da pena, à mudança de regime ou mesmo à absolvição (por atipicidade, se entender o STJ que não está configurado o delito de corrupção e/ou lavagem de dinheiro, por exemplo).

É ingênuo desconsiderar que impera o decisionismo em relação a dicotomia "questões de fato e questões de direito", sendo a Súmula 7 do STJ um filtro ativado a la carte. Portanto, não se argumente que a discussão sobre o "mérito" está encerrada na segunda instância, pois basta uma rápida análise da jurisprudência do STJ para ver que a vedação de análise probatória é um argumento curinga, facilmente tergiversado quando eles querem (ou seja, o decisionismo antidemocrático exaustivamente denunciado por Lenio Streck).

Mas até aqui o debate é aberto, as discussões jurídicas são sérias e autorizam a rediscussão junto aos tribunais superiores.

O grande problema é que, uma vez esgotada a jurisdição do TRF-4, como já constou no acórdão, será determinada a execução antecipada da pena. Inclusive, essa decretação se deu de ofício! Sim, prisão decretada de ofício, sem pedido, sem necessidade cautelar (não há periculum libertatis) e sem fundamentação (mera invocação de uma "súmula" do TRF-4(!) ou menção ao HC 126.292, o que está muito longe de ser uma "fundamentação", constitucionalmente falando). A execução antecipada é um atropelo (erroneamente) "autorizado", jamais "determinado"(!), pela criticada decisão proferida no HC 126.292 do STF.

Só para imunizar alguma crítica leviana de "combate à impunidade": nunca se disse que não se pode prender antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória! Claro que se pode prender, a qualquer momento, desde a investigação. Para isso está a prisão preventiva. O problema está em rasgar a Constituição e criar uma prisão sem caráter (e legitimação) cautelar. O artigo 5º, LVII, da CF cria duas condicionantes que são nossas (não cabendo a invocação de Constituições alienígenas, portanto, pois interessa o que diz a "nossa" CF): não pode considerar culpado + antes do trânsito em julgado. Ponto. E, na pendência de recurso especial/extraordinário, não há trânsito em julgado, por elementar e comezinho. Não se diga que pode o STF "redefinir" o que é trânsito em julgado, pois esse é um "conceito jurídico", com história e doutrina, que pertence ao mundo do Direito Processual. Não é construído a golpe de decisão. O STF é o interprete da Constituição, não o dono dela e muito menos dos conceitos jurídico-processuais que ela traz. Quando esse país foi descoberto em 1500 (e o "Supremo Tribunal de Justiça" só foi instalado em 1829), o mundo do Direito Processual já sabia e tinha definido o que era trânsito em julgado...

Teria sido mais democrático e digno se tivessem levado adiante a discussão e votação da Emenda Peluso, com a qual não concordamos, mas que pelo menos pretendia uma mudança da Constituição pela via adequada.

Portanto, é preciso repisar que esse julgado constitui um dos maiores erros que o STF cometeu nos últimos anos, uma monstruosidade jurídica já denunciada a exaustão aqui e também por vários outros juristas. A situação é agravada pela sanha punitivista de muitos tribunais, que transformaram uma "autorização" em "determinação" para prender, (ab)usando do próprio julgado equivocado do STF. Não sem razão, o uso desmedido e irracional (de algo que já é absurdo) tem gerado até a anunciada mudança de posição de um dos ministros (Gilmar Mendes) e que poderá reverter o placar apertado estabelecido naquele julgamento. É uma mudança anunciada, mas não efetivada, até porque depende da ministra Cármen Lúcia pautar as ADCs 43 e 44, o que não parece provável a curto prazo. Sem falar que uma mudança de posição do STF, neste momento, ainda que anunciada há muito tempo, será fulminada pelo discurso punitivista e rotulada de oportunista, de favorecer determinado acusado, quando na verdade o problema é bem mais complexo e anterior.

Diante de um cenário em que existem fundamentos e viabilidade de recurso especial e extraordinário, mas, por outro lado, o risco iminente de uma prisão injusta e desnecessária, o que, processualmente, poderá fazer a defesa de Lula para evitar a execução antecipada? Um cenário difícil se desenha no horizonte.

Poderiam esperar a interposição do recurso especial, para então pedir a atribuição de efeito suspensivo (artigo 1.029, parágrafo 5º do CPC). Mas isso permitiria a efetivação da prisão, que será decretada logo após o julgamento dos embargos declaratórios. Outro caminho é a impetração imediata de um Habeas Corpus no STJ para assegurar o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado (ou pelo menos até a apreciação do recurso especial).

Mas — e isso é um perigoso exercício de futurologia — é provável que a liminar seja negada pelo ministro Felix Fischer (prevento), que sabidamente aceita a execução antecipada e não deu sinais de mudança de entendimento. O julgamento do mérito de um HC, em regra, demora muitos meses e, não raro, mais de um ano. Então, diante da negativa do pedido liminar, a defesa poderá impetrar um novo HC no STF, mas com risco de esbarrar na Súmula 691. Ainda que superada a súmula (quando "eles" querem, a súmula é superada — de novo o decisionismo), é alta a probabilidade de também terem a liminar negada, pois o ministro Fachin aceita a execução antecipada da pena. Última chance? Agravo regimental, para levar a decisão para o órgão colegiado, mas igualmente com o risco da demora. Sem falar que tudo isso teria de ser feito antes do julgamento dos embargos declaratórios no TRF-4, para evitar a prisão.

Portanto, ao que tudo indica, teremos mais uma execução antecipada da pena inconstitucional e desnecessária. Tomara que estejamos equivocados e o acusado Luiz Inácio Lula da Silva, como todo e qualquer cidadão brasileiro, tenha o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, somente sendo preso antes disso se houver real e efetiva necessidade da decretação da prisão preventiva. Do contrário, a liberdade é a regra até o trânsito em julgado.

 é doutor em Direito Processual Penal, professor titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 26 de janeiro de 2018, 10h22

Comentários de leitores

8 comentários

Bordoadas

Zé Machado (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Qual será o posicionamento de Gilmar Mendes ante as duas sanhas possíveis, ou seja, a sanha anti-petista e a sanha pró PSDB e asseclas.

Política judicializada

Everton Almeida (Estudante de Direito - Criminal)

Sou graduando em Direito pela e recebo grandes lições jurídicas quando leio aqui no site os artigos de tão brilhantes juristas. Parabéns aos mestres Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa pela profundidade e seriedade na abordagem jurídica de um caso tão contaminado por ideologias políticas, decisionismo judicial, sentimentos de vingança, raiva, ódio etc.

Quais serão as consequências desses reiterados decisionismos

Matheus Castro (Estagiário - Civil)

Prezados professores, primeiramente quero ressaltar o excelente texto, muito claro, objetivo e coerente.
Entretanto, fico aqui me perguntando e procurando respostas.
Quais serão as consequências desses reiterados decisionismos? Isto é, é clarividente as violações existentes durante a condução e apreciação dos processos em geral. Caracteriza-se uma certa relatividade, do que gosto de chamar, "(d)as regras do jogo", ou seja, as determinações constitucionais e legais.
A partir dessa pergunta me deparo na perspectiva de que, caso continue (e muito provavelmente irá continuar) esse enaltecimento do "decisionismo", acarretará a flexibilização desse hábito e possibilitando, por consequência, o descarte dos princípios constitucionais e processuais de modo ainda maior.
Tendo em vista essas perguntas, me atento ainda mais na busca de alguma medida ao combate desse posicionamento atual por parte do Judiciário frente as apreciações em âmbito criminal.
E deixo aqui esse breve comentário (na verdade são mais pro lado de indagações) a vocês a fim de que, como excelentes professores e agentes do mundo jurídico que são, possam ajudar os estudantes de Direito a caminhar para uma direção que fortaleça, proteja e assegure toda a construção jurídica que temos. Proteção ao Direito como um todo. Além de possibilitar ainda mais a expansão dessa construção, claro.
Nos encontramos em momentos onde a união se faz essencial para a luta pelo Direito.

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