Dilema entre controle de eficiência e de legalidade é falso

Em recente artigo, o ministro do TCU Bruno Dantas tratou com inspiração sobre o falso dilema entre controle de legalidade e controle de eficiência. Sob o inspirado título de “O risco de ‘infantilizar’ a gestão pública”, escreveu: “A busca da eficiência, todavia, não pode significar o afrouxamento do controle de legalidade e o combate à improbidade deve prosseguir com rigor. A transição de modelos, contudo, tem sido tormentosa tanto para o gestor, quanto para o controlador. Num quadro pavoroso de corrupção, o risco que se corre é o da generalização indevida, e é preciso responsabilidade para resistir a esse impulso”[1]. O ministro alega, com razão, para os riscos da hipertrofia do controle, que deve ser feito com equilíbrio e viés consequencialista, sob pena de criar um “apagão decisório”. Conclui: “A hipertrofia do controle gera a infantilização da gestão pública. Agências reguladoras e gestores públicos em geral têm evitado tomar decisões inovadoras por receio de terem atos questionados. Ou pior: deixam de decidir questões simples à espera de aval prévio do TCU”.

O alerta é válido e, ao meu ver, destaca situação ainda mais grave: o risco de afastar os bons gestores da administração públicas, os probos e bem intencionados que não querem arriscar seu patrimônio e sua reputação em razão de interpretações onipotentes dos órgãos de controle. O histórico descalabro na gestão pública brasileira deve ser objeto de prevenção e correção nos limites do ordenamento jurídico, sem soluções mágicas, decisionistas ou legitimadas unicamente em discurso moralizador ou de preservação da autoridade pública. Da mesma forma, como alertou o professor Luciano Ferraz neste mesmo espaço, é preciso esquecer disputas de poder para evitar superposições e vicissitudes no exercício das diversas competências de controle[2].

Um exemplo recente do avanço desmesurado do controle externo ao arrepio da Constituição pode ser colhido na jurisprudência do TCU. Recentemente, o tribunal fez auditoria na Fundação Universidade de Brasília (FUB), no Hospital Universitário de Brasília (HUB), na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e no Hospital Universitário Clementino Fraga Filho (HUCFF), com o objetivo de avaliar o cumprimento da jornada de trabalho de professores e profissionais da saúde.

No Acórdão 2.729/17-Plenário (rel. min. Walton Alencar), é possível perceber que a auditoria constatou diversas irregularidades no controle do cumprimento da jornada de trabalho dos profissionais de saúde lotados nos hospitais universitários fiscalizados, na transparência das escalas de trabalhos e no pagamento de adicionais, dentre outras ocorrências. A apuração identificou até mesmo um professor, nomeado embaixador do Brasil em outro país, recebendo seus vencimentos da universidade sem prestar os correspondentes serviços. Na conclusão da auditoria, o TCU impôs providências para ressarcimento dos danos verificados e expediu diversas determinações aos órgãos e entidades e demais envolvidos. Ao Ministério do Planejamento foi determinado, com base no artigo 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que “9.8.1. adote as medidas necessárias à implementação, nas universidades federais e em seus respectivos hospitais universitários, do controle eletrônico de ponto, em substituição ao registro de frequência manual (folha de ponto) , a ser utilizado por todos os servidores de que trata o art. 1º do Decreto 1.867/1996”.

Antes de analisar o Regimento Interno do TCU para verificar o suporte jurídico dessa determinação, lembremo-nos da Constituição da República. Em razão da relevância de suas atribuições, as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão (artigo 207 da CF). Os órgãos ou entidades dotados de autonomia pela Constituição são aqueles que necessitam, para o exercício adequado de suas funções, de normas jurídicas específicas tocantes à sua organização e ao seu funcionamento. Tais normas estruturarão a garantia dos direitos de seus titulares ou membros, disciplinarão a formação e eficácia jurídica da sua vontade e também sua organização voltada à eficiência no exercício das atribuições respectivas. A Constituição reconhece esse espaço normativo, de forma explícita ou implícita, com a previsão da elaboração de normas próprias.

A autonomia administrativa possui função instrumental, ou seja, serve à autonomia didático-científica, que também pode ser enxergada como valor reconhecido pela Constituição por intermédio da proteção à livre manifestação do pensamento (artigo 5º, IV) e da liberdade de aprender e ensinar (artigo 206, II). A autonomia administrativa envolve a capacidade própria de organização de estruturas, métodos e procedimentos para o desempenho das respectivas atividades. Pode-se reconhecer na organização estrutural uma função garantista instrumental no que toca às proteções definidas precipuamente na disciplina de cada uma das atividades, pois é nessa disciplina que são definidos os conteúdos dos atos que podem ser adotados, seus efeitos e garantias. Ao mesmo tempo, autonomia administrativa significa liberdade de meios de agir para perseguir os próprios fins. Atributo conexo à autonomia administrativa é o autogoverno, a faculdade reconhecida a uma coletividade de se administrar por meio de seus próprios componentes.

Autonomia não implica imunidade ao controle. Ao contrário, o controle é imposto em decorrência da necessidade de se preservar o interesse público que deve nortear a atuação das instituições dotadas de autonomia. Em se tratando de entidades descentralizadas, como as universidades, a existência de mecanismos de controle diversos dos verificados nos órgãos da administração centralizada é um dos objetivos que justificam a criação de pessoas diversas.

Dessa forma, o controle exercido pela administração central — Poder Executivo — sobre as universidades públicas está obrigado à utilização de instrumentos colhidos no texto constitucional, que respeitem as diversas dimensões de autonomia estabelecidas no artigo 207 da Constituição. O Decreto 1.867, de 17 de abril de 1996, determina que “o registro de assiduidade e pontualidade dos servidores públicos federais da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional será realizado mediante controle eletrônico de ponto”. O decreto deve ser interpretado à luz da Constituição e das leis, em razão de sua natureza subalterna e eminentemente explicativa (cabe-lhe, como regra, coadjuvar a execução da lei, trazer as minúcias necessárias para sua aplicabilidade). Sendo assim, o Poder Executivo não possui competência para dispor, mediante decreto, sobre a organização das universidades, que contam com autonomia administrativa outorgada pela Constituição. Ministério do Planejamento, órgão do Executivo, não pode cuidar do controle de ponto em órgãos que não lhe são hierarquicamente subordinados — há, no caso, relação de controle finalístico ou tutela, nos termos da lei, não de hierarquia.

O mesmo se diga a respeito da competência do Tribunal de Contas: cabe-lhe avaliar a eficiência da gestão pública e assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (artigo 71, IX da CF), mas não lhe cabe capturar o campo de atuação administrativa que o ordenamento atribuiu ao gestor público.

Falta de assiduidade e descumprimento de jornada de trabalho, ao que parece, são problemas generalizados nas universidades públicas, e realmente devem ser objeto de atenção e rígido controle. Trata-se de garantir o respeito e o atendimento ao cidadão, além da obediência das leis e resguardo dos recursos públicos. Entretanto, em cada caso é preciso observar o que é determinado pelas normas e o que deve ser exigido do gestor público. Nas universidades federais, o Tribunal de Contas pode exigir do gestor responsável o controle da jornada e da assiduidade e mesmo sancioná-lo por não fazê-lo, só não pode pretender impor como deve ser feito. Em resumo, o TCU não poderia impor a observância do decreto, inaplicável, mas, sim, prescrever prazo para que as universidades apresentassem com eficiência o respectivo controle de ponto.

O dilema entre controle de eficiência e de legalidade, como foi possível perceber, é falso: os dois espectros do controle são complementares, e não excludentes. Dessa forma, a necessidade de controlar a eficiência não pode ignorar o respeito à legalidade.