Prisão temporária não substitui condução coercitiva

Esses são alguns exemplos da condução coercitiva, que se caracteriza por forçar alguém a comparecer diante de autoridade pública para participar de ato necessário à investigação. É uma medida de restrição à liberdade, de supressão temporária do direito de ir e vir, que tem por objetivo contribuir com o esclarecimento de fatos em apuração, largamente utilizada em operações policiais recentes, como a "lava jato". Segundo o próprio MPF, no âmbito dessa operação, foram efetuadas 222 conduções coercitivas em Curitiba e 34 no Rio de Janeiro.

A lei autoriza a condução coercitiva em diversas situações: de testemunhas (CPP, 218), ofendidos (artigo 201, parágrafo 1º ), peritos (CPP, artigo 278), em regra quando deixam de comparecer à polícia ou ao juízo após intimação regular.

Nesses casos, não há grande polêmica. A pessoa tem obrigação de prestar depoimentos, foi notificada e deixou de comparecer — o contexto justifica a medida.

A controvérsia surge em outra situação: na decretação da condução coercitiva de investigados ou acusados. É possível forçar alguém nessa situação a comparecer diante de autoridade para colaborar com as apurações?

O Código de Processo Penal entende que sim. Estabelece que, “se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença” (artigo 260).

Note-se que o código autoriza a condução coercitiva do investigado para a prática de vários atos: interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro para o qual seja necessária sua presença. O presente artigo se limita a discutir a presença forçada para interrogatório ou para prestar depoimento, deixando-se de lado as outras hipóteses que mereceriam análise mais apurada.

No que se refere aos depoimentos do próprio acusado ou investigado, desde 1988, a Constituição Federal fixa como garantia individual o direito ao silêncio e à não autoincriminação (CF, artigo 5º, LXIII). Pactos internacionais aceitos e incorporados ao ordenamento brasileiro, garantem os mesmos direitos[1]. Na esfera infraconstitucional, foram aprovados dispositivos legais que reconhecem tais garantias (CPP, artigo 186; CPC, artigo 379).

Em outras palavras, consagrou-se o direito de o investigado ou réu não produzir prova contra si mesmo. Isso significa que ele não é obrigado a falar. Seu depoimento é um ato de defesa, uma faculdade de apresentar sua versão dos fatos, e não um serviço à investigação.

Em sendo ato de defesa, sem sentido torná-lo obrigatório. Muito menos forçar o indivíduo — por meio de restrição de liberdade — a comparecer diante da autoridade, para exercer um direito, do qual pode declinar. Restringir a liberdade de alguém para que ele exerça direito viola a ideia do devido processo legal (CF, artigo 5º, LIV) e da própria presunção de inocência (CF, artigo 5º, LVII), que preveem o cerceamento do direito de ir e vir apenas em caso de necessidade extrema.

Convenhamos que forçar alguém a usar de um direito, pela restrição à liberdade, não parece uma necessidade extrema.

Essa incompatibilidade entre o texto legal e a Constituição levou o ministro Gilmar Mendes a declarar a condução coercitiva de investigados[2] inconstitucional, ao deferir pedido de liminar na ADPF 444 e na ADPF 395, no final do ano passado.

Segundo o magistrado, a determinação do comparecimento forçado de investigados é incompatível com uma ordem legal que prevê a faculdade da oitiva e o direito ao silêncio: “A condução coercitiva para interrogatório representa uma restrição da liberdade de locomoção e da presunção de não culpabilidade, para obrigar a presença em ato ao qual o investigado não é obrigado a comparecer”, de forma que “deve ser declarada a incompatibilidade da condução coercitiva de investigado ou réu para ato de interrogatório com a Constituição Federal (ADPF 444).

Há quem diga que a decisão significou um regresso do ponto de vista da liberdade, porque as conduções coercitivas seriam substituídas pelas prisões temporárias, que teriam a mesma finalidade, mas apresentam maior tempo de duração e afetam de forma mais contundente a liberdade de locomoção[3].

O discurso crítico não se sustenta.

Em primeiro lugar porque a própria prisão temporária tem constitucionalidade duvidosa, como já apontado em artigo pretérito (A prisão temporária merece críticas e considerações).

Em segundo lugar, porque os requisitos da prisão temporária são mais rígidos, e sua incidência, mais limitada.

1. Rol limitado de crimes
Somente cabe prisão temporária quando houver indícios de autoria ou participação em crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/90), ou nos crimes determinados na Lei 7.960/89, quais sejam, homicídio doloso; sequestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante sequestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro; crimes previstos na Lei de Terrorismo.

A hipótese do inciso III do artigo 1º da Lei 7.960/89 é cumulativa, e não alternativa em relação aos outros dispositivos[4], como bem assinala Andrey Borges de Mendonça:

“A prisão temporária somente é cabível nos crimes indicados no art. 1º , inc. III, da Lei 7.960/1989 e, ainda, nos crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/1990). Fora dessas hipóteses legais não é possível a decretação da prisão temporária, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal. Não se pode sequer utilizar a analogia, uma vez que os crimes estão expressamente indicados e não há lacuna involuntária a ser suprida. Assim, seria ilegal a prisão temporária, por ausência de previsão legal, no delito de lavagem de dinheiro, de receptação, de furto, entre outros” (Manual do Procurador, p.553, sem grifos)

Portanto, inadmissível a prisão temporária em crimes de corrupção ou de lavagem de dinheiro, que constituem o cerne das apurações na operação "lava jato".

2. Necessária demonstração concreta do perigo da liberdade
Para além disso, a prisão temporária exige a indicação de que a liberdade do indiciado é perigosa para a investigação policial, diante de indícios concretos de turbação dos trabalhos e diligências para o esclarecimento dos fatos.

Nessa linha, mais uma vez, Andrey Borges de Mendonça:

“Necessária, também, a demonstração de qual o fundamento da prisão temporária, indicando o periculum libertatis — a necessidade dessa prisão cautelar. Em outras palavras, devemos verificar qual o motivo que demonstra que a liberdade do agente trará riscos para a persecução penal, ou seja, o periculum libertatis” (Manual do Procurador, p.554).

Ou seja, não é possível decretar a prisão temporária sem indícios claros de que o investigado atrapalha a investigação, dificulta os trabalhos, elemento nem sempre presente nos casos de condução coercitiva.

Em suma, a prisão temporária (1) só pode ser decretada diante de indícios da prática de alguns crimes; e (2) exige demonstração de que o indiciado coloca em risco as investigações. A condução coercitiva, por sua vez, poderia ser decretada diante de indícios da prática de qualquer delito, sem a demonstração do periculum libertatis.

Em outras palavras, o fim da condução coercitiva não levará à sua substituição pela prisão temporária, uma vez que os requisitos, as hipóteses de cabimento e as finalidades são distintas.