É preciso cautela ao exigir compliance em contrato público

Recentemente, os Estados do Rio de Janeiro e do Distrito Federal editaram, respectivamente, leis que passaram a exigir programas de compliance para a celebração de contratos com a Administração Pública estadual.

Observa-se que a lei estadual fluminense e a distrital são muito similares, tanto em sua redação como em suas disposições, ao se estabelecer que a existência de programas de compliance configura como um dos requisitos necessários para o que contratado possa realizar a assinatura do contrato com a Administração Pública.

A partir dos preceitos da legislação fluminense (Lei Estadual 7.752/2017), para que os contratados possam assinar contratos administrativos com o Estado (somente nos casos acima de R$ 1,5 milhão para obras e serviços de engenharia ou R$ 650 mil, nos casos de compras e prestações de serviços por período superior a seis meses), será necessário que os particulares possuam programas de compliance.

Por sua vez, a Lei Distrital 6.112/2018 prescreve a obrigatoriedade da implantação ou existência de Programa de Integridade para todas as contratações administrativas – seja na forma de convênio, consórcio, concessão ou PPP – cujo valor seja igual ou superior aos da licitação na modalidade tomada de preço, estimados entre R$ 80 mil e R$ 650 mil e com duração igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias.

Além dos novos contratos a serem celebrados, a Lei Distrital nº 6.112/2018 também se aplica aos contratos em vigor, com prazo de duração superior a 12 (doze) meses e aos contratos celebrados com ou sem dispensa de licitação, desde que atendidos os requisitos de valor estabelecidos no art. 1º da Lei Distrital.

Tanto na Lei distrital e fluminense, os programas de compliance a serem implantados devem prever mecanismos e procedimentos de integridade, auditoria, controle e incentivo a denúncias de irregularidades, de acordo com a própria a legislação federal e regulamentações no tema (cf. art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 12.846/2013, art. 42, do Decreto Presidencial 8.420/2015 e Portaria CGU 909/2015).

Em que pese os inegáveis avanços na postura proativa tomada por ambos os entes federativos, compreende-se que ainda existem alguns pontos obscuros na exigência de programas de compliance para a assinatura de contratos administrativos, especialmente do ponto de vista constitucional e do direito contratual público, que merecem maior debate e reflexão.

O primeiro ponto que merece destaque é que a imposição para a assinatura do contrato administrativo, por parte de ente federativo estadual e distrital, poderia ser considerada como inconstitucional.

Isso porque pode se aventar violação expressa à competência privativa da União para dispor sobre normas gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII, da Constituição Federal).[1] Inegavelmente, lei estadual criou uma condição especial para a assinatura de contrato administrativo, o que, em nosso modo de ver, acaba por criar restrição que somente poderia se veicular por meio de norma geral, de competência privativa da União.

Conforme já definiu o Supremo Tribunal Federal, em caso de lei do Distrito Federal que impunha restrição à contratação de empresas que realizassem discriminação na mão de obra, que ensejou em reconhecimento de inconstitucionalidade: “O dispositivo atacado estabelece um critério a ser observado de modo geral nos contratos administrativos do Governo do Distrito Federal, vale dizer, que não especifica tampouco destaca tema capaz de retirar-lhe a abstração, a generalidade e impessoalidade: também nãos e trata de norma especial, atinente a particularidades da orientação local – mas, sim, de normal geral de incapacitação para licitar” (STF, ADI 3.670, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 2-4-2007, P, DJ de 18-5-2007).

De igual modo, entende-se que as leis comentadas estabelecem critérios aplicáveis a todos aqueles que desejam celebrar contratos com suas respectivas administrações, violando, ainda que em tese, o art. 22, XXVII, da Constituição Federal, por infringir a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratação.

Segundo, entende-se que a imposição da obrigatoriedade de implantação de programas de compliance para os contratos já vigentes, especialmente no caso do Distrito Federal,[2] poderá ter reflexos diretos no próprio equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ao se estabelecer como obrigatória a exigência da existência de programas de integridade, o contratado terá que dispender recursos para atender uma exigência criada pela Administração Pública, equiparando-se, ao que tudo indica, a um fato do príncipe.[3]

Ou seja, entendemos que, caso comprovado pelo contratado que os custos para a implementação de um programa de compliance, por estrita observância à exigência criada pela Administração Pública, esta deverá recompor os custos realizados pelo particular para o atendimento das requisições do Poder Público, de modo a reequilibrar as condições da proposta (art. 37, XXI, da Constituição Federal).[4]

Em terceiro lugar, destaca-se que mesmo que as leis mencionadas não venham a estabelecer que a existência de programas de compliance como um requisito de habilitação ou de participação na licitação, todavia, na fase de assinatura contratual, a exigência acaba por privilegiar, inegavelmente, as empresas que já venham a possuir tais mecanismos de integridade, normalmente grandes empresas, em prejuízo ao preceito de competitividade nos procedimentos de contratação pública.[5]

Entende-se que seria muito mais adequada a utilização dos programas de compliance como um critério para a pontuação das propostas, quando da utilização do tipo de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” (art. 46, § 1º, I, da Lei 8.666/1993), e não como uma condicionante à assinatura contratual.

Como sabido, a implementação de programas de compliance (até mesmo pela novidade do tema envolvendo a Administração Pública) exige recursos e profissionais capacitados, o que poderá restringir o número de empresas que tenham efetivas condições de celebrar contratos administrativo.

Em conclusão, compreende-se que a exigência de programas de compliance deve ser vista sempre com bons olhos, sobretudo por exigir uma postura ativa dos entes privados perante a Administração Pública. Em momento algum se está a defender a irrelevância de tais programas; porém, a mera exigência, sem a definição ou obrigação da existência de programas de compliance efetivos, também não contribui com os propósitos de combate à corrupção.[6] Programas de compliance devem ser antes o desígnio da efetividade do que o da obrigatoriedade.

O objetivo do presente artigo é demonstrar que ainda restam alguns pontos nebulosos sobre a possibilidade dos entes federativos estabelecerem tais programas como requisitos à assinatura de contratos administrativos (que merecem maior discussão e debate), por conta de: i) possível inconstitucionalidade (por afronta ao art. 22, XXVII, da Constituição Federal); ii) prejudicar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, da Constituição Federal), por conta da aplicação da teoria do fato do príncipe, tendo em vista que a Administração Pública (sobretudo a do DF) poderá impor custos anteriormente inexistentes ao contratado; e, iii) restrição de mercado às empresas que já possuem programas de compliance, em detrimento à competividade necessária nos procedimentos licitatórios, ainda que como um requisito à assinatura do contrato administrativo.