Divergências em torno do teto remuneratório na acumulação de cargos

Por outro lado, em conhecida decisão, o Supremo Tribunal Federal apreciou dois recursos extraordinários, sob a sistemática da repercussão geral (vencido apenas o ministro Edson Fachin), o RE 612.975 e o RE 602.043, de relatoria do ministro Marco Aurélio, fixando o Tema 377, segundo o qual:

“Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público”.

As teses de um e de outro caso parecem paradoxalmente contraditórias e, sobre serem de relevância prática indistinta, demandam que o intérprete se debruce sobre pelo menos três dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 37, inciso XVI, 37, parágrafo 10 e 40, parágrafo 11, a ver:

Art. 37, XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Art. 37, § 10 – É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Art. 40, § 11 – Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.

Sobre o artigo 37, XVI da Constituição, não há dúvida de que a seu propósito o STF fixou a orientação do Tema 377, demonstrando que o exercício simultâneo de cargos públicos acumuláveis (também empregos ou funções, na dicção do inciso XVII) atrai a incidência isolada do teto remuneratório sobre cada um desses vínculos[1].

Na mesma assentada, contudo, foram tratados, ao longo dos votos dos ministros do STF, o artigo 37, parágrafo 10 e o artigo 40, parágrafo 11, ambos introduzidos pela EC 20/98. O primeiro traz uma regra de acumulação típica, ao permitir que um indivíduo já aposentado possa exercer (e possa receber a contraprestação pecuniária) outro cargo acumulável na atividade, um cargo em comissão ou um cargo eletivo. Já o artigo 40, parágrafo 11 explicita a incidência do teto remuneratório sobre a soma de proventos decorrente de cargos acumuláveis na atividade (primeira parte) e sobre o resultado da soma de proventos de um cargo acumulável com a remuneração de outro (segunda parte), numa aproximação semântica e substantiva com a expressão “percebidos cumulativamente ou não”, constante do artigo 37, XI da Constituição.

Com efeito, a primeira parte do artigo 40, parágrafo 11 impõe a observância do teto na “soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas à contribuição para o regime geral de previdência social”, ao passo que a segunda parte trata do “montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo”.

Como destacou o professor Fabrício Motta no artigo Soma e subtração na acumulação de cargos públicos: entre direito e matemática, publicado nesta coluna da ConJur, o TCU chegou a firmar entendimento que prestigiava o sentido literal do artigo 40, parágrafo 11 no Acórdão 1994/2015-Plenário, rel. min. Benjamin Zymler, verbis:

“[…] há, sim, comando constitucional expresso que limita o valor do somatório de proventos com quaisquer outros rendimentos provenientes dos cofres públicos. Tal é o § 11 do artigo 40, norma de regência a ser observada quando envolvidas acumulações de proventos com proventos ou de proventos com vencimentos. Aqui, enfatizo, não se apresenta nenhuma distinção entre os cargos ou atividades que dão ensejo ao benefício previdenciário[…] Portanto, ainda que a acumulação de cargos não tenha sido amparada no artigo 37, inciso XVI, do texto constitucional, como nos casos de juízes e procuradores que exercem o magistério público, uma vez envolvido o pagamento de benefício previdenciário em qualquer dos vínculos funcionais originários, é a soma dos rendimentos que deve ser confrontada com o teto remuneratório. Isso, insisto, por força do § 11 do artigo 40 da Carta Política, norma de eficácia plena e, por sua literalidade, de abrangência inequivocamente estabelecida, consoante, diga-se de passagem, já reconhecido em precedente do STF que tratou da percepção cumulada de duas aposentadorias (cf. MS 24.448-8)”.

Ainda no mesmo artigo, após demonstrar inquietude quanto ao conteúdo em si do julgado do TCU, o professor registrava a inexistência de sentido em se permitir o exercício concomitante de duas atribuições, exigida a compatibilidade de horário, com submissão ao teto geral consubstanciado no subsídio de um cargo público. Perguntava-se: “Qual o sentido desta regra constante do artigo 40, parágrafo 11? O que inspirou o Constituinte reformador a inseri-la no texto constitucional?”.

A apreciação dos votos que compõem o inteiro teor dos acórdãos dos recursos extraordinários que levaram à edição do Tema 377 do STF apresenta as respostas pretendidas, notadamente no que diz respeito à inviabilidade da “soma” e da “adição” de proventos com proventos e de proventos com vencimentos, literalmente determinada pelo artigo 40, parágrafo 11 da Constituição.

O voto do ministro Marco Aurélio, que conduziu o deslinde dos recursos, esclarece:

“Cabe idêntica conclusão quanto ao artigo 40, § 11 da Carta Federal, sob pena de criar-se situação desigual entre ativos e inativos, de acumulação de cargos, empregos e funções públicas, alusivas a vencimento, subsídio, remuneração oriunda do exercício de cargos em comissão, proventos e pensões, ainda que os vínculos digam respeito a diferentes entes federativos. Como fiz ver ao votar em sessão administrativa de 4 de fevereiro de 2004, consubstancia direito e garantia individual o acúmulo tal como estabelecido no inciso XVI do artigo 37, a encerrar a prestação de serviços com a consequente remuneração, ante os diversos cargos contemplados, gerando situação jurídica na qual os valores devem ser recebidos na totalidade. A óptica da retenção de valores, tendo em conta o somatório dos ganhos, não resolve sequer casos concretos relevantes: o limitador incidiria sobre qual das remunerações? É possível ao servidor optar pelo vencimento a ser atingido? Havendo duas fontes pagadoras distintas, qual entidade federativa se beneficiaria da redução de despesa? Como considerar o parâmetro máximo quando as relações jurídicas envolvem entes e órgãos dotados de autonomia constitucional? Então, ainda que não se considere a autorização constitucional de acumulação, o quadro evidencia o acerto do acórdão recorrido, ante o princípio da segurança jurídica. Deu-se o exercício simultâneo e a percepção remuneratória iniciados há mais de duas décadas, a revelar a inadequação da incidência da Emenda Constitucional nº 41/2003 e, também, da Emenda Constitucional nº 20/1998, no que introduziu o § 11 ao artigo 40 do Diploma Maior”.

Como se vê, o voto condutor do acórdão foi no sentido de que a Emenda Constitucional 19/98 (atualmente EC 41/2003) alterou inconstitucionalmente a regra do artigo 37, XI, mediante o inserir da expressão “percebidos cumulativamente ou não”. Da mesma forma, considera-se inconstitucional, sem redução de texto, intepretação que prestigie a incidência do artigo 40, parágrafo 11 (incluído pela EC 11/98) em hipóteses admitidas de acumulação[2].

A dizer-se de outra forma — e a despeito do entendimento do TCU, ao considerar-se a ratio decidendi dos julgados do STF, teto único e adensado não incide inclusive nos casos de acumulação autorizados pelo artigo 37, parágrafo 10 da Constituição, entre eles o de magistrado aposentado com cargo em comissão na atividade.