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Opinião

Dois pesos e duas medidas marcam prisões em segunda instância

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A decisão, por maioria apertada do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a possibilidade de execução provisória da pena antes do esgotamento das instâncias recursais perante as cortes superiores criou situação não isonômica em todo o país.

No próprio Supremo, alguns ministros que não concordaram com essa prática de antecipar o cumprimento da pena vêm concedendo medidas liminares em Habeas Corpus para suspender a execução provisória da reprimenda penal.

No Habeas Corpus 138.092/RJ, o ministro Marco Aurélio observou que é “impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão” e que “em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana”, fundamentos utilizados para conceder medida liminar e determinar a expedição de alvará de soltura ao réu que teve a “execução açodada, precoce e temporã da pena”.

É digno de louvor e aplausos o julgador que assim se posiciona, porque há milhares de casos em que os tribunais superiores reformam o acórdão condenatório para absolver o réu, diminuir a pena aplicada, modificar o regime inicial de cumprimento de pena ou até mesmo anular o processo e consequentemente a punição imposta.

É de se indagar: se o réu tiver sua pena executada e depois for absolvido, quem devolverá o tempo perdido na cadeia?

Quem irá reparar toda sorte de constrangimentos que a segregação social acarreta para aqueles que têm a desventura de ingressar no sistema carcerário?

O promotor de Justiça Roberto Lyra, autor do Código Penal e considerado o príncipe do Ministério Público, observou, há muito, que “a prisão é ruptura, de ofício, do chamado contrato social. O preso passa, compulsoriamente, a vegetar, noutra sociedade. Prisão é morte moral, morte cívica, morte civil, morte mesmo pela consumição da vida”.

Se a prisão é morte civil — e realmente é —, não é de boa prudência que o cidadão seja arrancado de seu lar, de seus filhos e de sua família para vegetar trancafiado noutra sociedade, enquanto ainda existir chance, ainda que remota, de ter um último suspiro, uma decisão favorável de corte superior, o que acontece com mais frequência do que se imagina.

Não se pode aprovar a execução da pena que ainda pode ser reformada por uma instância superior, sobretudo e especialmente para os réus que se encontram em liberdade durante o julgamento da apelação.

O que temos visto no exercício da advocacia é uma espécie de loteria da Justiça, porque, a depender do posicionamento jurídico do magistrado que apreciar a causa, o réu terá o direito de permanecer solto até que todos os recursos sejam julgados.

Todavia, se o caso for submetido ao crivo de julgador que entenda de modo diverso, essa pessoa então será submetida à punição antecipada, imediata, antes do esgotamento dos recursos, pouco importando a relevância dos temas suscitados.

Cria-se, assim, situação díspar, não isonômica, em que cidadãos na mesma condição jurídica são tratados de forma diferente.

Em nossa experiência profissional, temos observado, diuturnamente, com muito pesar, tal realidade.

Quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal rompeu jurisprudência sólida para admitir a execução antecipada da sanção penal, no julgamento do Habeas Corpus 126.292, em outubro de 2016, havia milhares de réus condenados em segunda instância com recursos já interpostos perante os tribunais superiores.

Há muitos juízes e desembargadores que não executaram antecipadamente a pena, autorizando a permanência em liberdade até o fim dos recursos de natureza extraordinária. Muitos outros réus, todavia, não tiveram a mesma sorte, a despeito da mesma situação jurídica.

O tratamento desigual revela que Justiça se tornou, ao menos neste particular, uma loteria, o que não é saudável.

Que venha à tona, com urgência urgentíssima, a uniformização do entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito das ADCs 43 e 44, até porque houve modificação na composição da corte e há ministros que já manifestaram publicamente novo entendimento sobre o tema.

A punição, por ser medida radical, gravosa e definitiva, só se justifica quando não restar mais nenhum sopro de esperança para o réu, o que significa dizer que ninguém deverá ter sua pena executada antes da palavra final dos tribunais superiores, inclusive — e não exclusive — o Supremo Tribunal Federal, que tem o direito de decidir e até mesmo de errar por último, como preconizado por Rui Barbosa, em frase célebre: “O Supremo Tribunal Federal, não sendo infalível, pode errar. Mas a alguém deve ficar o direito de errar por último, a alguém deve ficar o direito de decidir por último, de dizer alguma coisa que deva ser considerada como erro ou como verdade”.

O mais justo, portanto, é que a garantia fundamental insculpida no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, socorra a todos, não apenas alguns, como vem acontecendo, para o descrédito da Justiça.

João Francisco Neto é criminalista, sócio do escritório Nélio Machado Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 12 de fevereiro de 2018, 15h56

Comentários de leitores

4 comentários

Recursos demais ou a velha falta de estrutura do judiciário

Adilson Rodrigues - Criminalista (Outros - Criminal)

Meus caros colegas, não deveríamos "temer" os meios recursais utilizados pela defesa, sejam estes meios devidamente fundamentados ou meramente protelatórios, o que deveríamos discutir com efetiva frequência é a falta de estrutura de nossas instituições, sejam elas quais forem, pois, no nosso caso, operadores do direito que somos, um judiciário sem estrutura para processar e julgar os casos que se apresentam em tempo razoável, infelizmente estará fadado a alguma nulidade ou causa extintiva da punibilidade como a prescrição.

Doutor dagoberto loureiro

O IDEÓLOGO (Outros)

Excelente comentário.

Corruptos unidos jamais serão punidos

DAGOBERTO LOUREIRO - ADVOGADO E PROFESSOR (Advogado Autônomo)

Os criminalistas saíram à campo para o tudo ou nada, a hora é agora, pois esse desfecho vem sendo articulado há muito tempo, desde o dia em que o STF decidiu que o cumprimento da pena deverá iniciar-se logo após a decisão de segunda instância. Afinal, trata-se de garantir o ganha-pão, sem necessidade de mais nada a não ser um recurso que suspenda indefinidamente o cumprimento da punição. Ou seja, luta-se para garantir a impunidade de todo tipo de criminosos, a ponto de se ter como paradigma o caso do facínora Pimenta Neves, aquele que, não obstante tenha confessado o crime, não bastante que o seu ato tenha sido profundamente deplorável, ao atirar pelas costas numa moça que com ele se relacionara, sem dar-lhe oportunidade de defesa, sem a menor compaixão, foi levando o processo em banho-maria por mais de uma década até que, ocorrendo o tal “trânsito em julgado”, foi cumprir sua pena reduzida a alguns meses, com todo luxo e conforto.
O articulista chega a dizer que aquela decisão do STF foi firmada “por escassa maioria”, sugerindo que orientação dessa importância só pode se consolidar se for por unanimidade, ou algo próximo disso.
Contudo, se o STF mudar de posição também será por uma diferença mínima.
E note-se que, para chegar ao possível reexame dessa questão, que tem efeitos vinculantes, há uma morte suspeita no trajeto, a do Min. Teori Zavascki, que não só nesse tema, mas em outros de suma importância vinha impondo rigor e prontidão nas decisões da Corte.
Saliente-se que os Ministros que se rebelaram, concedendo ordens e liminares para que os sentenciados permaneçam em liberdade, o fazem burlando a decisão do Pleno, agindo de forma antiética, desrespeitando seus colegas e o próprio Tribunal. Os criminalistas merecem essa companhia.

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