É ilegal usar palavra-chave com nome ou marca do concorrente em anúncios

O link patrocinado é uma forma de publicidade e marketing digital em que um anunciante, pessoa física ou jurídica, pode veicular anúncios pagos de produtos e serviços nos resultados de pesquisas dos maiores buscadores da internet como Google, Yahoo e Bing.

O formato mais conhecido e utilizado de link patrocinado pelos anunciantes é o de “palavra-chave” relacionada aos seus serviços e produtos. O anúncio aparece em posições privilegiadas nas páginas dos buscadores, com o intuito de atrair o maior número de visitantes e potenciais clientes. Atualmente, uma das ferramentas mais utilizadas de links patrocinados para a publicação de anúncios é o Google AdWords. É importante frisar que essa forma de publicidade online tão recorrente nos dias atuais não é, em princípio, ilegal ou abusiva.

O que a torna ilegal é a sua utilização, por exemplo, de forma antiética, com a utilização de palavras-chaves com a marca ou nome do produto de empresa concorrente como instrumento de “chamariz” dos consumidores. Essa atitude, de plano, já configura desrespeito ao artigo 170, IV e V, da Constituição Federal. Isso porque a livre iniciativa, neste caso, está rechaçando a livre concorrência e a defesa do consumidor.

Essa forma de utilização dos links patrocinados caracteriza concorrência desleal, desvio de clientela, enriquecimento ilícito, desrespeito ao consumidor que é induzido a erro, em patente ofensa ao artigo 195, IV da Lei de Propriedade Intelectual, aos artigos 4º, VI e 39, IV, do Código de Defesa do Consumidor, além de também configurar publicidade abusiva. O resultado do produto buscado por meio daquela palavra-chave não é o que acreditava o consumidor, violando sua expectativa por meio da enganosidade (artigo 37, parágrafo 1º, CDC). Ou seja, essa prática qualificada como “concorrência parasitária” permite que anunciantes sejam beneficiados pelo prestígio de marcas de terceiros, atraindo clientes, sem desembolsarem pelo uso de marca alheia.

Neste cenário, não resta dúvida quando à ilicitude da conduta, exatamente nos termos da recente decisão da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação 1007078-04.2016.8.26.0152. No julgamento, que aconteceu em 20 de dezembro de 2017, ficou decidido que empresas não podem usar o nome da marca e/ou do produto vendido por concorrente para indexar as buscas do Google AdWords.

No caso específico do recente julgado do TJ-SP, a empresa ré utilizou o termo “Neocom” como palavra-chave de link patrocinado em anúncio do Google, com o intuito de direcionar as pesquisas de usuários ao seu site. Ocorre que o termo “Neocom” se refere à marca da empresa autora (do ramo de divisórias e armários para ambientes sanitários de uso coletivo), inclusive, com o devido registro perante o INPI. A decisão de relatoria do desembargador, Claudio Godoy, reconheceu a inegável concorrência desleal nessa prática da empresa ré e manteve a sentença de primeiro grau que condenou a ré a deixar de usar o referido termo nos resultados de busca, bem como ao pagamento de indenização no valor de R$ 15 mil.

No início deste processo, o juiz de primeira instância deferiu tutela antecipada que proibiu o uso indevido do termo “Neocom” pela empresa ré no site de buscas. Por isso, o Google – que é corréu da ação – após a devida intimação, retirou o link com o uso do termo pela empresa ré e também providenciou o bloqueio dos anúncios no AdWords.

No mérito, ainda com relação ao site Google nesse caso específico, as decisões de primeiro grau e do TJ-SP foram no sentido de não reconhecer a responsabilidade do buscador pelo controle dos anúncios e das palavras-chaves utilizadas pelo anunciante. Ou seja, o site de busca é responsável pela remoção e por tornar indisponível o conteúdo tido como ilegal dentro do prazo assinalado pelo juiz, mas não pelo controle prévio do conteúdo publicado e das palavras-chaves escolhidas pelo anunciante, conforme disposto no artigo 19 do Marco Civil da Internet.

Portanto, não obstante a licitude de publicidades online, por meio de anúncios patrocinados, é certo que preceitos da concorrência leal e do respeito ao consumidor, de forma a evitar o chamado “risco de confusão”, devem ser obedecidos antes do uso deste meio publicitário. Por essa razão, os profissionais de marketing digital devem se ater aos aspectos legais da publicidade online, sob pena de prejudicarem os clientes.

Por outro lado, a empresa que identificar condutas desta natureza deve, inicialmente, solicitar a lavratura de uma Ata Notarial em cartório para que este documento retrate a conduta desleal, e, posteriormente, adote as medidas judiciais cabíveis para retirada do link patrocinado em desacordo com a legislação. É preciso demonstrar que tal prática pode, por exemplo, ter desviado clientela, gerando danos patrimoniais e extrapatrimoniais.