O risco de dano como elemento integrante do princípio da precaução

Em um “segundo tempo” da história do risco, ocorre a emergência da noção de prevenção. Esta é entendida como uma atitude coletiva, racional e voluntarista, que se propõe a reduzir a probabilidade da chegada e da gravidade do risco — um risco doravante objetivo e mensurável. Situa o autor esse segundo tempo do risco no início do século 20, quando são lançadas as bases do Estado Social e da sociedade previdenciária marcada pela prevenção de doenças (com a descoberta pasteuriana)2, a prevenção de crimes (com a política de defesa social), prevenção de acidentes (com as ciências da seguridade), prevenção da miséria e da insegurança social (com as previdências sociais).

A esse domínio científico do risco, Ost acrescenta o domínio jurídico marcado por um direito generalizado à segurança. Marco desse segundo tempo é a evolução da teoria da responsabilidade objetiva, consubstanciada na máxima de que a vítima seja indenizada por um prejuízo causado por um ator econômico ainda que não exista a prova da culpa.

O “terceiro tempo” do risco, a fase atual em que vivemos, é marcada pelo risco enorme e catastrófico, irreversível, mais ou menos previsível, que frustra nossas capacidades de prevenção e de domínio, levando desta vez, a incerteza para o centro de nossos saberes e poderes. Ost cita casos emblemáticos nessa nova fase do risco como o risco sanitário do sangue contaminado, o risco alimentar causado pela “doença da vaca louca” e, também, os riscos tecnológicos causados por centrais nucleares, pelo aquecimento global e pelo buraco na camada de ozônio3. A esses riscos Luhmann acrescenta os indesejáveis efeitos colaterais causados pelos modernos medicamentos4.

Em relação a esse “terceiro tempo“ marcado pelo risco enorme e catastrófico, Sunstein propõe, alternativamente ao princípio da precaução, o princípio anticatástrofe direcionado a autoridades que atuam causando alguma forma de risco5. O princípio substitutivo proposto por Sunstein em Laws of Fears está embasado em uma análise de custo-benefício em face de riscos mais sérios proporcionados por condições de incerteza.

Sunstein, em Worst-Case Scenarios, apresenta uma nova versão, segundo ele mais usual, do princípio da precaução intitulada de Catastrophic Harm Precautionary Principle6. Nessa versão, o princípio da precaução deve ser aplicado apenas nos casos da possibilidade de danos catastróficos, após a análise da sua magnitude e da sua probabilidade, em uma expectativa de valor, que pode ser entendida pela necessária análise do custo-benefício.

Em relação ao princípio anticatástrofe, observa-se que o professor da Universidade Harvard aborda com mais ênfase no novel Catastrophic Harm Precautionary Principle a magnitude e a probabilidade do dano, mantendo a ênfase na análise do custo-benefício da medida precautória a ser tomada.

Todavia, as versões do princípio da precaução propostas por Sunstein não oferecem elementos consistentes e bem definidos, tornando-se insuficientes. Não define o que seja o risco de uma catástrofe com exatidão, não formula parâmetros de aplicação e não refere exatamente qual a “incerteza” que determinaria a sua implementação. Parece que, no fundo, Sunstein pretende apenas aplicar o princípio da precaução, com outro nome, em situações extremas.

Além disso, observa-se que o risco de uma catástrofe não pode ser identificado com facilidade como na proposição de Sunstein, que neste ponto é ingênua. Exemplo disso é o furacão Katrina, que passou como uma mera tempestade tropical categoria 1 quando atingiu a Flórida, na manhã de 26 de agosto de 2005, passou então pelas águas do Golfo do México, que estavam excepcionalmente quentes, e transformou-se rapidamente em uma tempestade gigantesca que atingiu New Orleans, matando milhares de pessoas7 em poucas horas.

A abordagem do princípio da precaução deve ser feita no sentido de que é um instrumento de gestão de riscos tendente a evitar o dano. Todavia, em determinados casos, o princípio pode ser aplicado para evitar que o dano já ocorrido continue a gerar consequências. Felizmente, Sunstein, nos últimos anos, alterou, com a humildade característica dos grandes juristas, a sua posição inicial e tem defendido a humanização do Estado regulatório e do procedimento da análise do custo-benefício.

Pode-se observar que o dano sempre ocorrerá posteriormente à análise equivocada acerca do cabimento da aplicação do princípio, ou, ainda, na ausência de análise do risco potencial. Este último, por sinal, é um típico caso de omissão do gestor dos riscos. Leme Machado assinala que, em caso de dúvida ou de incerteza, “também se deve agir prevenindo. Esta é a grande inovação do princípio da precaução. A dúvida científica, expressa com argumentos razoáveis, não dispensa a prevenção”8.

De fato, um dos principais objetivos de um sistema de proteção ao ambiente ou à saúde pública eficiente é a obtenção de mais informações sobre riscos potenciais — informação que inclui uma compreensão sobre a probabilidade de dano. Em algumas circunstâncias, adquirir informação é muito melhor do que responder à pior das hipóteses, ao menos quando a resposta cria, por si mesma, perigos tanto no domínio da incerteza quanto do risco9.

A partir da análise de precedentes da Justiça australiana, Giraud delimita a noção de risco, irreversibilidade-gravidade do dano e incerteza científica, assim como a ligação entre esses elementos na aferição da aplicação do princípio da precaução. No que concerne ao risco de dano irreversível, a constatação paradoxal quanto à certeza de irreversibilidade e incerteza de irreversibilidade atribui uma feição subjetiva à apreciação da irreversibilidade. O mesmo ocorre em relação à noção de gravidade do dano. No que tange ao Direito Ambiental, existem precedentes no Direito Internacional associando, por exemplo, o cálculo do grau de gravidade aos diferentes níveis de proteção das espécies ameaçadas de extinção, ou diferentes níveis de regulamentação para rejeitar o descarte de substâncias tóxicas na água10.

A definição de risco, por sua vez, faz com que a aplicação do princípio da precaução trabalhe com um futuro quantificado por probabilidades calculadas. O risco sobressai da combinação entre a incerteza científica e a probabilidade de superveniência de um evento de consequências graves, ou a plausibilidade da ocorrência de dano. Contra a argumentação acerca da necessidade de delimitação dos contornos das condições de aplicação do princípio da precaução pela administração, não se pode olvidar a existência de uma margem de discricionariedade deixada aos administradores ou juízes11.

Essa margem de discricionariedade é necessária à administração e deve ser compreendida pelo Judiciário, sob pena de ineficiência. Por vezes, e justamente é da essência do princípio da precaução, a adoção de medidas imediatas para evitar risco de dano12. Tal, contudo, não se traduz em ameaça à segurança jurídica nem constitui retorno ao casuísmo e subjetivismo daqueles possuidores do poder de decisão, pois toda tomada de posição deve ser necessariamente fundamentada.

Dessa fundamentação se pode extrair os diferentes pesos atribuídos a cada circunstância levada em conta no processo de argumentação jurídica. Logo, faz-se necessário que esteja clara a motivação da decisão, notadamente quanto aos parâmetros de medida do impacto de determinada ação potencialmente lesiva, assim como dos riscos e níveis aceitáveis de probabilidade de superveniência de eventos suscetíveis de gerar consequências nefastas sobre o meio ambiente.

Acerca dos riscos de dano, pode-se observar a problemática entre a divergência que ocorre comumente entre os técnicos, com conhecimento científico, e as pessoas comuns13. Margoulis refere que os especialistas discordam das pessoas comuns na análise dos riscos porque os analisam juntamente com os benefícios associados, enquanto as pessoas comuns tendem a prestar atenção apenas nos riscos14.

Existem riscos menores que são negligenciados pelas pessoas em detrimento de outros mais significativos15. Observa-se que o aquecimento global para muitos é menos temido do que simples viagens aéreas, quando se sabe que o risco de acidentes aéreos é notoriamente mais reduzido do que os riscos do aquecimento global.

De outra banda, o gerenciamento de riscos envolve também questões culturais e locais. Dentre as questões culturais, temos o exemplo das nações europeias que têm adotado o princípio da precaução em relação aos alimentos geneticamente modificados, enquanto os Estados Unidos, praticamente ignorando esse risco, preocupam-se mais em regular os riscos de produtos cancerígenos adicionados aos alimentos16.

Segundo Beck, o mero risco pode se converter em um dano irreversível, e os riscos causados pela modernização se instalam por causas sistemáticas que coincidem com o progresso e a ganância17. É de se concordar parcialmente com a referida assertiva tendo em vista que é intuitivo que toda a atividade proposta causadora de risco visa ao lucro na maioria das vezes ou é mera consequência do progresso. Por outro lado, não se pode confundir toda e qualquer atividade da livre-iniciativa como atividade motivada pela ganância, pelo simples fato de que o lucro e a mais valia fazem parte do sistema capitalista em que estamos inseridos.

O risco de dano, como elemento integrante do princípio da precaução, deve ser avaliado pelos governos e particulares, mediante uma prudente análise de gestão de riscos, sempre na perspectiva de se evitarem prejuízos à saúde pública e ao meio ambiente. Por consequência, o princípio da precaução apenas pode ser aplicado por meio de uma racional avaliação do risco de dano sem desconsiderar o cotejo entre o risco e o benefício da medida a ser adotada.