Fale agora ou cale-se para sempre: a questão do silêncio seletivo no crime

No processo penal, por exemplo, apesar de as convenções de Palermo e Mérida, subscritas e ratificadas pelo Brasil, conterem previsão expressa de diversos instrumentos de combate ao crime organizado — como a delação premiada —, estes necessitam de uma internalização no Direito pátrio; precisam de compatibilidade democrática. Entretanto, sua transposição e adoção sem maiores cuidados e adequações à realidade jurídica e cultural cria grande risco de incrementar o já colossal descompasso do sistema processual acusatório, catapultando o país de volta à inquisição.

Ainda no tempo de faculdade aprendemos na cadeira de processo penal acerca de um famoso caso constitucional americano, Miranda v. Arizona1, no qual restou estabelecido que a confissão do acusado sem que lhe tenha sido oferecida a oportunidade de manter-se em silêncio resultava na ilicitude da prova obtida através de tal meio. Daí porque chamamos a essa advertência de Miranda warnings.

Nos Estados Unidos, há de ser dito que, caso o acusado decida falar, não possuirá ele o direito de mentir e não poderá responder apenas ao que for do seu interesse. Se vier a falar e mentir, será passível de ser processado por perjúrio, tal como qualquer outra testemunha do processo. Então, se uma vez advertido decidir falar, assumirá as consequências conforme a disciplina legal estadunidense.

No Brasil, por sua vez, o interrogatório é visto como ato de defesa, sendo deferido o direito de responder às perguntas que sejam pertinentes e adequadas à sua estratégia. É explícita a disposição legal, como corolário da previsão constitucional, de que o acusado tem o “direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas” (artigo 186, CPP), inclusive em consonância com os tratados internacionais de que o Brasil é signatário2.

O direito do acusado/investigado de se manter em silêncio ou responder apenas ao que lhe interessa tem causado um certo desconforto a alguns atores jurídicos, como, por exemplo, a um procurador da República presente em audiência da operação "lava jato", ocasião em que deixou explícita sua indignação em relação ao exercício do direito constitucional do acusado — a que chamou de estratégia "indigna e covarde"3.

A estratégia de se manter em silêncio ou de responder apenas às perguntas formuladas pelo juízo e pela defesa, e de se recusar a falar com o Ministério Público, ao contrário do que sustenta a juíza da 1ª Vara Criminal de Brasília, em sentença no Processo 2007.01.1.122602-44, não configura deslealdade processual ou desequilíbrio dos instrumentos processuais em benefício da defesa. O silêncio seletivo, expressão adotada pela magistrada na aludida sentença, é instituto que inexiste no cenário jurídico brasileiro, não havendo qualquer fundamento teórico ou suporte convencional, constitucional ou legal para que se interprete desfavoravelmente ao acusado seu exercício estratégico de calar.

O que implica, também, na impossibilidade de conduzir coercitivamente o acusado/investigado à audiência, tendo em vista que o seu não comparecimento ao ato expressa o exercício da autodefesa manifestada através da opção por não falar5. Não se olvide que, em determinadas posições processuais, nada resta ao acusado senão o exercício do direito ao silêncio, configurando, a um só tempo, “liberdade de expressão, direito a não se incriminar e exercício da garantia à ampla defesa”6.

Os discursos subversivos à disciplina legal do processo penal são não apenas arriscados para o sistema processual penal, constituem uma afronta à própria democracia. A expansão do papel do Judiciário brasileiro para além do conteúdo democrático presente na Constituição culmina por desorganizar a separação de Poderes tal como preconizada na CF/88. Tornou-se difícil distinguir o papel de interpretar a lei do de simplesmente criar novos conteúdos normativos de caráter abstrato. Na verdade, estamos assistindo ao surgimento de uma juristocracia absolutista, em que o rei (Judiciário) — pensa que — não erra. Qualquer um tem o direito ao, assim chamado, silêncio seletivo, podendo perguntar ao seu advogado, a cada pergunta, sobre a conveniência estratégica da resposta. Isso é democracia processual.