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Opinião

EUA atuam como lone ranger na tributação internacional, em seu próprio prejuízo

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O Tax Cuts and Jobs Act
O Tax Cuts and Jobs Act (TCJA), promulgado recentemente nos Estados Unidos, reduziu o Imposto de Renda corporativo de 35% para 21%. Além disso, o ato promoveu uma série de complexas alterações no sistema fiscal daquele país, destacando-se as previsões voltadas aos investimentos e remessas internacionais feitas por empresas.

Nesse contexto, incluem-se medidas para evitar a evasão e a erosão da base tributária relativamente a despesas dedutíveis, tais como juros, royalties e prêmios de resseguro pagos por empresas norte-americanas a partes relacionadas estrangeiras. Adicionalmente, houve a redução da tributação sobre certos rendimentos internacionais (incluídos aqueles decorrentes de exportações) para uma alíquota efetiva de 13,125%. Somam-se a essas alterações a introdução de previsão que estabelece limitação (aplicável não apenas às pessoas jurídicas, mas a todos os contribuintes) da dedutibilidade dos juros para 30% de uma base fiscal ajustada.

A nova legislação impõe ainda às empresas norte-americanas a tributação sobre os lucros acumulados entre 1987 e 2017 auferidos por controladas estrangeiras e por algumas outras sociedades estrangeiras. A alíquota efetiva incidente sobre as empresas norte-americanas relativamente aos lucros mantidos no exterior em caixa ou equivalentes de caixa é de 15,5%, ao passo que os demais lucros submetem-se a uma alíquota efetiva de 8%. Para os períodos de apuração iniciados a partir de 2018, os lucros das controladas estrangeiras passam a estar sujeitos a uma tributação mínima incidente sobre determinados sócios qualificados. A alíquota aplicável a sócios pessoas jurídicas é de 10,5%, desde que os respectivos lucros da controlada estejam sujeitos a uma tributação efetiva no exterior de pelo menos 13,125%.

A nova tributação internacional dos EUA: fazendo o papel de lone ranger
É algo para além de tolo presumir que os Estados Unidos, no ano de 2018, sejam a única voz relevante nas relações internacionais. Entretanto, é exatamente essa presunção que permeia as novas previsões editadas sob o TCJA. O que os responsáveis por essa nova legislação estavam pensando? Ou, mais precisamente, o que eles não estavam pensando?

O texto legislativo faz transparecer claramente uma atitude indiferente de “nós contra eles” e uma postura arrogante em relação às obrigações assumidas pelos Estados Unidos sob a égide de tratados internacionais. As consequências gerarão impactos por anos e prejudicarão a pretensão dos Estados Unidos de influenciar o desenvolvimento de regras no campo do Direito Tributário Internacional. Com o comportamento isolacionista do governo dos Estados Unidos, as empresas norte-americanas e suas afiliadas possivelmente serão afetadas por uma pesada carga fiscal adicional em tributos estrangeiros.

O TCJA inclui várias modificações positivas no sistema fiscal dos Estados Unidos, incluindo importantes previsões em matéria de tributação internacional. Mais significativamente, a nova legislação altera para melhor diversos aspectos antiquados do regime pré-existente e trata diretamente, de forma razoável, do acúmulo de rendimentos não tributados, ou sujeitos à baixa tributação, em paraísos fiscais. E indo adiante, quando uma empresa norte-americana detiver uma subsidiária estrangeira que desenvolva negócios ativos em outra jurisdição, os lucros dessa subsidiária não estarão sujeitos à tributação nos Estados Unidos em muitas, e talvez na maioria, das situações — a menos que tais resultados estejam sujeitos a imposto estrangeiro a uma alíquota reduzida.

Mas a nova legislação também contém algumas previsões alarmantes, passíveis de produzir consequências inquietantes.

Primeiramente, o TCJA pode afrontar obrigações contraídas pelos Estados Unidos no âmbito das convenções internacionais em matéria tributária, bem como dos tratados comerciais. Por exemplo, os Estados Unidos aparentam voltar atrás relativamente ao compromisso repetidamente assumido de não adotar medidas discriminatórias. No início de dezembro, os ministros das Finanças de cinco países europeus (Alemanha, França, Reino Unido, Espanha e Itália) escreveram para o secretário do Tesouro Steven Mnuchin destacando as previsões da legislação que impõem tributação sobre os pagamentos feitos por empresas norte-americanas para partes relacionadas estrangeiras. Essas previsões violariam os requisitos de não discriminação constante de acordos fiscais e comerciais.

Outras regras do TCJA limitam a possibilidade de utilização, por empresas norte-americanas, de créditos de impostos pagos no exterior para fins de satisfazer suas obrigações fiscais nos Estados Unidos. Os tratados internacionais fiscais expressamente garantem que tais créditos sejam admitidos, e uma regra similar, mas muito menos significativa, que tratava do pagamento de um imposto mínimo alternativo, constante de legislação anterior (notadamente, o 1986 Tax Reform Act), foi genericamente reconhecida como uma violação às obrigações convencionais. É verdade que a Constituição dos Estados Unidos permite ao Congresso editar leis que contrariem tratados internacionais (treaty override), mas, na realidade, a promulgação de tais leis provoca reações adversas no exterior. E o Congresso não disse absolutamente nada sobre treaty override na nova legislação.

Se o projeto que originou o TCJA tivesse tramitado no Congresso seguindo os procedimentos típicos, essas questões poderiam ter sido levantadas e, talvez, solucionadas no processo legislativo. A velocidade-relâmpago dos trabalhos obstou, entretanto, qualquer análise nesse sentido.

Ademais, o TCJA adota uma perspectiva unilateral do sistema tributário internacional — os Estados Unidos versus o resto do mundo — em várias previsões sobre a matéria. Essas previsões oferecem um mesmo tratamento a todos os investimentos estrangeiros e, portanto, de todos os países estrangeiros, de forma conjunta, em acentuado contraste com o tratamento país a país refletido nas convenções bilaterais da rede de tratados dos Estados Unidos e de qualquer outro país.

De todo o modo, o TCJA inclui deliberadamente incentivos às exportações norte-americanas, provavelmente em contraposição aos tratados internacionais de comércio, consubstanciando uma outra fonte de irritação para os nossos parceiros comerciais.

Na “fábrica de salsichas” de Washington, que produziu o TJCA, dois aspectos dominaram a atenção dos representantes eleitos, bem como do público: as alíquotas fiscais (para sociedades, entidades transparentes, e indivíduos) e a dedutibilidade de tributos estaduais e locais. Não houve tempo ou capacidade para o escrutínio público e debate acerca das centenas de outras questões fiscais enterradas em um texto legislativo colossal, incluindo as previsões em matéria de tributação internacional.

A política fiscal internacional encontra-se em um estágio transformador. As autoridades tributárias europeias e também de vários outros países pretendem impor uma maior carga tributária sobre multinacionais norte-americanas como Google, Facebook e Apple, e suas afiliadas. Fiscais estrangeiros buscam adotar medidas contra a “erosão da base tributária e transferência de lucros”, com a firme percepção de que as empresas norte-americanas deveriam contribuir mais para seus cofres públicos. Historicamente, o governo dos Estados Unidos tem sido um líder em discussões de políticas fiscais e na proteção dos interesses corporativos no exterior. Ao adotar uma postura óbvia de America first, e uma atitude casual face aos compromissos internacionais, os Estados Unidos arriscam enfraquecer tanto a sua autoridade moral em moldar políticas fiscais quanto a sua efetividade em lidar com outros países. Essa postura certamente será custosa não apenas em seus impactos políticos, mas também em termos financeiros.

*Colaboração de Flávia Cavalcanti, advogada do Ulhôa Canto, master of laws pela New York University e doutora em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo.

H. David Rosenbloom é membro do Caplin & Drysdale em Washington, DC, e diretor do Programa de Tributação Internacional da New York University School of Law.

Peter A. Barnes é consultor do Caplin & Drysdale e senior fellow da Duke University.

Revista Consultor Jurídico, 8 de fevereiro de 2018, 6h58

Comentários de leitores

1 comentário

EUA como lone ranger tributário

Plinio G. Prado Garcia (Advogado Sócio de Escritório)

Diante desse novo quadro tributário dos Estados Unidos, evidentemente, países como o Brasil, com elevada carga interna de impostos e contribuições compulsórias, terão de fazer seus reajustes, para se tornarem internacionalmente competitivos.
Na questão dessa política tributária de evitar a "base erosian" e o "profit shifting" (BEPS) - inerentes ao legítimo direito de planejamento tributário (elisão que não se confunde com sonegação) - não se justifica a elevada tributação vigente no Brasil, e se impõe a necessidade de readaptação da legislação tributária brasileira a essa nova realidade. Não seremos um país competitivo internacionalmente com essa atual carga.
Ademais, a tributação brasileira de lucros apurados no exterior por empresas com participação societária de pessoas físicas domiciliadas no Brasil ou pessoas jurídicas aqui estabelecidas, sem que esses lucros sejam a essas pessoas distribuídos por deliberação societária, deve ser repudiada, por sua manifesta inconstitucionalidade, com base em argumentos ainda não submetidos ao crivo do Supremo Tribunal Federal. Não se pode ter por distribuído o que distribuído ainda não tenha sido.
Faço essa análise, também, do ponto de vista de quem teve o ensejo de residir por quase dez anos em Washington, e que na GW University – National Law Center, obteve o diploma de Master of Comparative Law – American Practice, com destaque em Federal Income Taxation, entre outras matérias.

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