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Não se pode mais tolerar o tempo do arbítrio

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*Artigo originalmente publicado no jornal O Globo desta terça-feira (11/12) com o título Sociedade e Direito.

Já se disse que vivemos numa law-saturated society, quer dizer, num mundo governado por excesso de regras de Direito. De algum modo, ter-se-ia uma onipresença do Direito em quase todas as esferas de nosso universo social, a tornar a dimensão jurídica invasiva, ditada por atores públicos e privados.

Essa regulação da vida social pelo Direito ocorre em busca do que se designa como segurança jurídica, um ideal necessário para o desenvolvimento das nações civilizadas. Ocorre que, diante da velocidade das transformações sociais e tecnológicas, políticas e econômicas, as fontes do Direito multiplicaram-se e diversificaram-se de modo intenso e perturbador.

O fenômeno da aproximação das famílias jurídicas e do Direito comparado tornou-se evidente, reduzindo distâncias culturais, em razão dos negócios e das necessidades pragmáticas decorrentes da globalização. De outro lado, as experiências locais, a fragmentação das fontes, o reconhecimento das autonomias e peculiaridades das culturas, proporcionaram a expansão paradoxal de uma espécie de multiculturalismo jurídico, circunstância também perceptível e objeto de estudos no direito comparado, sempre em busca de soluções mais consistentes e ajustadas à segurança jurídica.

Nesse contexto, o Judiciário deixa de ostentar a primazia na definição dos litígios. Essa é uma tendência geral. Nela, cede-se espaço a outros atores paralelos, tais como agências reguladoras especializadas, árbitros, órgãos dotados de jurisdição administrativa insuscetível de revisão judicial. Também aumentam os campos de autonomia privada para fixar métodos de resolução dos próprios conflitos. Cresce a concepção de que há uma série de direitos disponíveis, em prol de um interesse público superior ao interesse privado, que seria a própria Justiça.

Não por acaso, nos países civilizados, e nos tratados internacionais, aceitam-se acordos para dirimir conflitos penais em torno de casos envolvendo crimes transnacionais, tais como corrupção, lavagem de capitais, subornos, evasão de divisas, e outros. Métodos de negociação com infratores servem para obter colaborações premiadas e estimular instabilidade nas organizações criminosas. Nessa mesma linha de raciocínio, os empresários buscam delimitar seus riscos fora do Judiciário, estipulando regras para autocomposição dos conflitos. Não há uma fuga do Direito, ao contrário, o que se busca é a regulação minuciosa, mas a partir de uma visão de mercado, e confiança numa solução eficiente e técnica.

Sistemas normativos baseados tão somente no direito estatal tendem a se tornar obsoletos. Para problemas antigos são necessárias novas soluções, tecnologias disruptivas. A própria leitura e compreensão dos modelos normativos exigem sistemas tecnológicos, diante do emaranhado legislativo e das múltiplas integrações das regras nacionais, subnacionais, regionais e internacionais, além da jurisprudência administrativa e judicial. Pesquisas manuais tornam-se falíveis.

O mundo da robótica invade inevitavelmente o Direito e redimensiona o papel dos juízes, advogados e demais atores. Daí decorre o protagonismo diferenciado dos seres humanos na seara jurídica. Os pilares da informação, conhecimento, relacionamento, estratégia, inteligência emocional, credibilidade, tornam-se ativos fundamentais para os novos profissionais. Habilidades diversas são exigidas em rede. As pessoas são carentes por transparência, honestidade profissional e segurança jurídica. Não querem apenas resultados, pois há resultados que trazem problemas ou passivos ainda maiores do que imaginavam os destinatários do sistema de Justiça.

Diagnósticos corretos e prognósticos realistas são necessários, para que se obtenham os remédios adequados. Soluções absurdas, não raro, revestem-se de uma aparente erudição jurídica, o que é inaceitável. Soluções baseadas em corrupção trazem como consequência passivos que podem explodir muito tempo depois. Nos tempos atuais, raramente o sistema admite uma única resposta, tanto que são frequentes as divergências entre advogados, juízes e promotores. A razoabilidade é um vetor inerente ao Direito, desde seus primórdios, e permite a apreciação das provas e regras aplicáveis ao caso por perspectivas distintas.

Quando um juiz subestima a inteligência das pessoas, geralmente não consegue sustentar seu posicionamento perante a sociedade. Por trás das regras há uma tábua de valores, que deve ser exposta na fundamentação. É aceitável que se busquem soluções customizadas para cada caso concreto.

Não obstante os espaços abertos à interpretação, deve-se respeitar o princípio democrático, sem desprezo à divisão de Poderes, o que significa deferência às escolhas do legislador, ou ao mérito dos atos administrativos. É imprescindível exigir coerência das instituições. Membros do Legislativo e do Executivo são eleitos pelo povo, ao passo que juízes não têm essa mesma legitimidade democrática. Por isso, há uma crescente expansão do direito legislado também nos países de common law, com ampliação do protagonismo dos legisladores. O legislador agrega maior segurança jurídica quando define com clareza um determinado tema.

De qualquer modo, e paradoxalmente, há um crescimento do direito jurisprudencial nos países influenciados pelo direito romano-germânico, como é o caso do Brasil, que adota agora a teoria dos precedentes judiciais. A jurisprudência também é fonte do Direito, quando se transforma em precedente. Imperioso olhar com maior profundidade a jurisprudência administrativa, e cobrar integridade dessas autoridades relativamente a seus julgados. Não se pode mais tolerar o tempo do arbítrio.

 é advogado, ex-ministro da AGU e doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri.

Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2018, 12h54

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