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Discurso de ódio e tutela jurídica dos sentimentos no direito privado

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O debate sobre o ‘discurso de ódio’ ganha preocupação jurídico-científica na atualidade. Duas causas subjacentes podem ser gizadas. Em primeiro, o desenvolvimento da sociedade da informação[1] — ante a consolidação da Internet — caracterizada pela desterritorialização, retroalimentação, liberdade e distribuição de conhecimento[2]. Em segundo, o reconhecimento e emancipação de novos sujeitos reais de direitos e grupos identitários que inserem minorias perante os inúmeros plexos sociais.

Além das searas constitucional[3] e penal[4] com inerente fixação dogmática na dicotomia entre liberdade de expressão e vedação ao discurso discriminatório, também o direito privado tem perspectivas relevantes, com destaque à promoção da pessoa humana através dos direitos da personalidade e responsabilidade civil por abuso de direito, que contribuem no combate a tais manifestações odiosas.

Ódio é sentimento e a externalização abusiva tem repercussão em diversas áreas das relações humanas e das ciências comportamentais[5]. Sem prejuízo de avançadas doutrinas civilísticas contextualizarem os sentimentos humanos na plêiade de direitos da personalidade[6], cumpre averbar que os códigos do Estado moderno não permitiram aprofundamento ao tema, ao menos na perspectiva emancipatória[7]. Mais tarde, a teoria do direito, sofrendo impacto das amplas transformações relacionais da sociedade e da filosofia[8], logo adicionou às racionalidades usuais (formal e material)[9] o viés reflexivo[10], buscando adequar-se aos matizes da sociedade[11].

É neste cenário de hipernexos em que há nítida modificação da ‘estrutura do sentimento’, considerando o espaço da diferença e da alteridade rumo ao potencial liberatório de diversos novos movimentos sociais até então subjugados e excluídos[12]. Erik Jayme[13], a propósito, propõe a convivência entre as diferentes culturas, ressignificando o existencial dos sentimentos e das sensações: o revival, sobre o qual o Direito, como sistema científico, não pode dar as costas, devendo assegurar o livre desenvolvimento da personalidade[14].

Sentimentos humanos são elementos da vida com pertencialidade à centralidade axiológica do sujeito real de direito. Compõem a subjetividade da pessoa e concedem efetividade à fonte constitucional da dignidade humana[15]. Não são meras elucubrações emotivas e nem desprezíveis exortações, senão comportam decisões e autonomias das pessoas na construção do projeto de vida[16], desde que mantida a unidade e coerência do sistema jurídico. O direito lhes confere promoção e tutela, conquanto não lhes dota de normatividade independente, sob pena de criar hipóteses sem limites e decisões lastreadas em juízos morais[17].

A doutrina lusitana[18] sugere a bipartição entre os seguintes sentimentos: bem-estar e sofrimento; fraternidade e egoísmo; amor e ódio. Para não perder a coerência temática fixa-se a atenção na última parelha.

Amor e ódio são operados juridicamente. A afetividade (longe de ser norma[19]) é exigente de respeito pelas preferências pessoais, sendo que o amor tem verdadeiro significado jurídico não apenas nos efeitos familiares, mas também na afirmação de novos arranjos entre companheiros, parentes e amizades íntimas. Remarque-se que ninguém é obrigado a amar pessoa que não queira[20], por isso, não cabe ao direito estabelecer figuras normativas de relacionamentos pessoais (afetivo, sexual, espiritual, casual etc.). Cabe ao direito respeitar e exigir respeito às preferências.

Já o ódio é sentimento que propicia repulsa ou não aceitação do outro. É certo que o sentimento pessoal odioso pode não ser apagado nos lindes subjetivos, mas os efeitos concretos, externos e virtuais devem ser evitados, até porque potenciais geradores de violência (quer simbólica, quer real) nas relações interpessoais. Quando, porém, o ódio é disseminado via discursos institucionais dirigidos contra grupos vulneráveis[21], onde há tênue diferenciação entre o ‘dizer’ e o ‘fazer’, ao direito cumpre reação coercitiva compatível à danosidade.

Nas redes sociais, além de exemplos de ofensas aos direitos da personalidade como as exposições não consentidas de imagens de corpos nus (revenge porn ou não)[22] e dos inconvenientes assédios (stalkers), o discurso de ódio (haters) ganhou hiperutilização nas afrontas à dignidade sexual, existencial, política e racial. Do mesmo modo, ninguém é obrigado a suportar o ódio manifesto dos outros, pois clara hipótese de ‘rebaixamento da qualidade de vida’ de determinada faixa da população e, portanto, dano social[23] ou dano moral coletivo, conforme norma explícita (LACP, artigo 1º, inciso VII).

O discurso de ódio é concreção ruinosa pela indevida discriminação. Violação máxima da igualdade entre as pessoas (direito geral à comparticipação social) mediante abuso de direito de manifestação (CC, artigo 187) qualificado pela diferenciação injustificada ou desproporcional entre posições jurídicas dos membros da comunidade. Trata-se de ilícito por clara ofensa ao dever de incolumidade geral (neminem laedere)[24]. Não há dúvidas de que a liberdade de pensamento e de expressão (também previstas no âmbito dos direitos da personalidade[25]) devam ser respeitadas, mas não viceja liberdade onde não há responsabilidade[26].

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM)


 1 ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da sociedade da informação. Coimbra: Almedina, 2001, p. 33.

2 Ian F. McNeely e Lisa Wolverton. A reinvenção do conhecimento: de Alexandria à Internet. Trad. Maria Lúcia de Oliveira. Rio de Janeiro: Record, 2013. Destacam-se sucessiva e cronologicamente as seguintes ferramentas sociais (instituições) na operação do conhecimento e da informação: bibliotecas; mosteiros; universidades; república das letras (cartas eruditas e políticas); disciplinas e laboratórios; e, por fim, a Internet.

3 MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discursos de ódio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Mais recentemente: SARLET, Ingo Wolfgang.https://www.conjur.com.br/2018-out-26/direitos-fundamentais-liberdade-expressao-discurso-odio-redes-sociais. Visto em 12.11.2018.

4 ZAPATER, Maíra Cardoso. Quando o poder da palavra constrói a palavra do poder. In: Ciências penais. v. 17. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 287-315.

5 HUME, David. Tratado da natureza humana: uma tentativa de introduzir o método experimental de raciocínio nos assuntos morais. Tradução de Deborah Danowski. São Paulo: UNESP, 2001. Segundo o autor, sentimentos são manifestações declaradas ou executadas sem disfarce (verídicas), com nítida diferença da opinião, que pode ser verdadeira ou falsa.

6 Ver por todos, HUBMANN, Henrich. Das Persönlichkeitsrecht. Köln: Böhlau, 1967, p. 255.

7 No direito penal (CP, art. 29, inc. I e art. 65, inc. III, alínea ‘c’) a emoção é a ação ou inação causadora do crime e, por isso, não libertadora. Na seara processual (CPC/73, art. 134, IV e V; art. 135, inc. I e III), a sentença ou manifestação adoçada pelo sentimento é ato de subjetividade (predador interno do julgador ou membro do MP). Assim, o Estado moderno atuou no modelo de conformação social da emoção.

8 ARNAUD, Andre Jean. O direito traído pela filosofia. Porto Alegre: Safe, 1991, p. 247

9 SICHES, Luis Recaséns. Nueva filosofía de la interpretación del Derecho. México: Porrua, 1980, p. 289

10 TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade. Trad. Brunela Vieira de Vincenzi et al. Piracicaba: Unimep, 2005. p. 80-83.

11 HARVEY, David. Condição pós-moderna. São Paulo: Loyola: 2014, p. 35.

12 FOUCAULT, M. Des espaces autres. In: Dits e Écrits, tome 2: 1976-1988. Paris: Gallimard, 2001. pp.1571-1581.

13 JAYME, Eric. Visões para uma teoria pós-moderna do direito comparado. In Revista dos Tribunais (São Paulo), nr. 759, ano 88, janeiro 1999, p. 24 a 40.

14 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina, 2006, p. 75. Com a excelente abordagem dicotômica: i) positiva (espaço para a autoformação); ii) negativa (remoção de obstáculos à autoformação).

15 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 5

16 CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 237.

17 RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do direito civil contemporâneo na tradição civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princípios. In: O Direito 143.º. Coimbra: Almedina, 2011, p. 43-66.

18 OTERO, Paulo. Direito da vida: relatório sobre programa, conteúdos e métodos de ensino. Coimbra: Almedina, 2004, p. 78.

20 REsp. 1.159.242 – SP. Rel. Min. Nancy Andrighi.

21 Ver STF: HC 82.242/04. O conhecido caso Ellwanger onde houve o reconhecimento da prática de racismo.

22 É importante verificar que a exposição de nudez feminina, por si só, não é nada pornográfico. É o conteúdo das imagens que possibilitará a avaliação da situação dita pornográfica.

23 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: Novos e estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 377-384.

24 MIRAGEM, Bruno. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 98.

25 Ver por todos MIRANDA PONTES, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo VII. Direito de personalidade. Direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 86.

26 BARBOSA, Maria Mafalda. Liberdade vs. responsabilidade: a precaução como imputação da responsabilidade delitual. Coimbra: Almedina, 2006.

 é doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP. Professor adjunto de Direito Civil na Universidade Federal de Uberlândia. Promotor de Justiça em Minas Gerais.

Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2018, 8h55

Comentários de leitores

3 comentários

A liberdade é ínsito do ser humano

J. Ribeiro (Advogado Autônomo - Empresarial)

É por isso que o humorista deve ser sempre protegido para o bem da humanidade.

Configuração atávica

Rivadávia Rosa (Advogado Autônomo)

Operadores:

- engendra-se uma belicosidade categorial contra o “mal”, sobretudo pelos seguidores do marxismo-leninismo e outras variantes afins da mesma gênese criminosa que pensam e identificam a “burguesia”, como uma categoria, numa classe, não como seres humanos e, ademais ainda erigem outras categorias como “direitista”, “elites” (“zelites”), empresários capitalistas, e, até a sofrida classe média, como fez uma novíssima pensadora do petismo-lulismo.

Nesse contexto, forjado pela dialética criminosa se sobressai a pirotecnia verbal, apontando e identificando os “inimigos”, acusados de “nazistas”, “fascistas”, “direitista” com incitação ao castigo, estímulo dos instintos atávicos de (des) humanidade e a partir daí toda e qualquer atrocidade é “auto justificada”.

Essa ‘lógica’ perversa e criminosa pode levar uma pessoa medíocre a se converter não só em “assassino de reputações”, mas também e até num genocida, posto que a certa altura torna-se incapaz de distinguir o bem, do mal ..., pois o “mal” já foi identificado no “outro” erigido a “inimigo”.

Por fim, insidiosa e criminosamente forja-se um plano programático e sistemático de aniquilação comandado pelos militantes e já é visível pelos sinais explícitos não só da violência política macro, mas também da violência social micro, cujo sucesso ocorre na medida em que as pessoas são convencidas que ele só existe nos outros, não nos que praticam o mal. Assim opera descaradamente em seu desiderato criminoso na Coreia do Norte, em Cuba da ditadura Castro, avança na Venezuela e nos demais satélites do bolivarianismo.

E, ainda acusam os outros de“fascista” e “nazista” ...

https://www.youtube.com/watch?v=zezwnMkxHMQ&feature=youtu.be
r/>https://www.youtube.com/embed/zt-y28qWOj8?rel=0

Todo dia um artigo desse tipo. Estamos de olho.

Thiago Bandeira (Funcionário público)

Os problemas da liberdade se resolvem com mais liberdade, não menos.
Democracia é choque de opiniões, visões, pressões - nada a ver com o asco brasileiro ao conflito aberto.
Liberdade de expressão é a liberdade de uma pessoa que você despreza dizer algo absolutamente repugnante.

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